Expression employée par le juge administratif, l’acte faisant grief est une notion familière caractérisant l’acte susceptible de recours. Pourtant, les dispositions réglementaires et législatives, régissant l’accès au prétoire, ne prévoient nullement une telle notion. Le discours doctrinal s’avère, en outre, hétérogène et contingent. Le choix a donc été fait de proposer une définition, à partir d’une analyse tant historique que positiviste. L’acte faisant grief est l’acte susceptible de produire des effets suffisants, c’est-à-dire graves et immédiats, justifiant l’ouverture du recours à son encontre. Il poursuit, en tant que condition de recevabilité, une finalité résolument objective visant à réguler l’accès au prétoire et délimiter l’office du juge administratif. Mais les évolutions du contentieux administratif permettent de révéler une utilité renouvelée d’une telle notion, pourtant, résolument classique. En effet, la règle de la décision préalable, axiome intangible du contentieux administratif, est désormais remise en cause par l’admission des recours exercés contre des actes non décisoires au motif qu’ils font grief. Le grief se révèle le véritable critère de recevabilité. La mise en lumière de l’utilité contentieuse du grief s’accompagne de la compréhension qu’elle autorise du phénomène juridique et normatif. L’acte faisant grief met en évidence que l’acte administratif unilatéral ne se réduit aucunement à la décision administrative. En considérant que l’acte fait grief lorsqu’il déploie des effets, le juge invite à renouveler les approches classiques de la normativité, indissociables de la notion d’obligation. L’ouverture du recours contre les actes non décisoires révélerait alors une nouvelle conception prétorienne de la normativité, plus réaliste, mais encore incertaine, fondée sur la modification effective des situations ou des comportements.

Le principe de légalité a une valeur cardinale en droit administratif français. Intrinsèquement libéral et républicain, il désigne l’obligation de régularité juridique qui pèse sur les actes de l’administration. Or, depuis la fin du XXème siècle, son autorité déclinerait sous l’effet d’une multiplication des hypothèses dans lesquelles les illégalités commises par l’administration échappent à toute sanction. Les méthodes de couverture des vices, par lesquelles le juge absout l’administration de certaines des erreurs qu’elle commet, et la restriction de l’accès au prétoire constitueraient des symptômes parmi d’autres de la crise supposée frapper l’exigence d’assujettissement juridique de l’action administrative. Telle est la position doctrinale que la présente thèse a pour objet de réfuter. Cela suppose, en premier lieu, de montrer que la crise de la légalité n’est qu’une apparence suscitée par une approche anhistorique du contentieux administratif. Un détour par l’histoire révèle en effet qu’en faisant montre d’une forme d’a-légalisme, la justice administrative accomplit les desseins qui ont présidé à son apparition et prolonge, sous des formes nouvelles, des méthodes traditionnelles de traitement des illégalités. En second lieu, cette illusion de la crise a été nourrie par l’érosion des modèles intellectuels longtemps attachés au contentieux de la légalité et perçus à tort comme l’unique cadre possible de la soumission de l’administration au droit. Cela concerne le dogme de l’annulation, même platonique, mais aussi les représentations doctrinales du procès administratif dont le dépassement n’a en rien sonné la fin du miracle de l’encadrement juridique de l’administration.

Si la notion de pouvoir jurisprudentiel est rarement utilisée en doctrine, elle recouvre pourtant, en droit public, une réalité patente. Bravant l’interdit des « arrêts de règlement », le Conseil d’État a en effet admis de moduler dans le temps l’application d’une innovation jurisprudentielle qu’il pose explicitement comme une « règle ». L’utilisation de cette faculté, jusqu’alors à la discrétion du juge suprême, se voit aujourd’hui encadrée par la Cour européenne des droits de l’homme depuis son arrêt Legros et autres contre France de 2023. Le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une loi constitue une autre limite à ce pouvoir. Outre ces limites juridictionnelles, le pouvoir jurisprudentiel se mesure aussi à l’aune de la légitimité des juges qui l’exercent. À ce titre, le pouvoir jurisprudentiel d’une juridiction, s’il renvoie bien à sa faculté de poser des règles générales par ses décisions et à imposer ces solutions, renvoie aussi à sa capacité à en contrôler l’interprétation a posteriori. Ceci est assuré par divers dispositifs, comme les conclusions du rapporteur public ou la publication de commentaires de décisions issus de la juridiction elle-même. Cette thèse se donne pour objectif d’étudier ces phénomènes au prisme de la notion de pouvoir, afin de proposer une étude renouvelée du statut de la norme jurisprudentielle en droit public.

Le projet de thèse suggéré se propose d'étudier une facette insuffisamment explorée de la construction du droit administratif. Il s'agit de mettre en lumière ce que le droit administratif substantiel doit à la fonction consultative du Conseil d'État. Il est envisagé d'étudier la production de toutes les formations administratives du Conseil d'État au sens du code de justice administrative. De plus, tous types d'actes faisant l’objet d'une consultation par le Conseil d'État seront considérés. Cela concerne des avis sur des textes mais également des avis sur toute difficulté dont le gouvernement saisit le Conseil d'État même en dehors des textes, ainsi que les rapports et études issus de la section du même nom. La recherche portera résolument sur la substance du droit administratif, l’idée étant d'aboutir à une systématisation de l’apport matériel de la fonction consultative au droit administratif.

Le sport et les libertés entretiennent une relation étroite au sein d'une dynamique dialectique. Cette relation forte est appelée à trouver un nouvel équilibre au sein de la société contemporaine, où le sport joue un rôle fondamental dans la vie économique, sociale et politique. Les enjeux économiques majeurs caractérisant le sport, son industrie, l’organisation et la médiatisation des événements sportifs, les investissements massifs ainsi que la concurrence entre les fédérations sportives génèrent des dynamiques intenses qui influent sur la réglementation des fédérations, la législation, les décisions politiques et la jurisprudence, tant judiciaire qu’arbitrale. Dans cet environnement complexe, les libertés sont soumises à diverses influences. D'une part, les sportifs, en tant que citoyens de la société, participants à des événements sportifs et acteurs économiques, évoluent dans une position ambiguë sous l'influence des décisions d’organismes fédéraux, des réglementations nationales et des sponsors, impactant leurs libertés. La liberté d'expression, celle de la religion, le droit à l'image et à la vie privée, la liberté de participer aux événements sportifs et la liberté de circulation des personnes ne sont que quelques exemples des libertés impliquées. D'autre part, les phénomènes de violence et de hooliganisme associés au sport nécessitent l'adoption de mesures administratives, pénales et commerciales qui limitent les libertés des supporters. Enfin, les simples spectateurs, consommateurs de spectacles, sont influencés par les nouvelles technologies, les politiques et les décisions imposées au public lors des événements sportifs. Face à la diversité inhérente à la Lex Sportiva, à la spécificité juridique du sport et aux tensions émergentes, cette thèse a pour objectif d’analyser de manière approfondie la question de cette relation en droit public interne, en tenant également compte de sa dimension européenne et internationale. Elle vise ainsi à éclairer la position actuelle du sport dans son contexte économique, tout en cherchant à mettre en lumière la tendance générale contemporaine à l'affaiblissement des libertés dans le sport.

La présente étude porte sur l’ordre juridictionnel administratif et le processus de création de nouvelles règles de droit au sein et par cet ordre. Alors que, dans l’ordre juridictionnel judiciaire, la contribution des tribunaux et des cours à l’élaboration de la jurisprudence est aisément admise, la doctrine publiciste dresse majoritairement le constat d’un Conseil d’Etat qui serait l’initiateur exclusif des règles prétoriennes. Toutefois, les juridictions administratives contrôlées (que sont les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et les juridictions administratives spécialisées) tranchent 97% des litiges dont ils sont saisis de manière définitive. Par ailleurs, les jugements et arrêts des juridictions administratives contrôlées sont désormais accessibles et de plus en plus commentés par les membres de la doctrine organique et universitaire. Persister à étudier le phénomène jurisprudentiel sans prendre en considération ni même s’interroger sur l’éventuelle influence de la très grande majorité des décisions rendues au sein d’un ordre juridictionnel semble alors contestable. La présente étude mesure, pour le réévaluer, le rôle des juridictions administratives contrôlées dans l’élaboration de la jurisprudence administrative. Elle met au jour l’influence remarquable qu’elles exercent dans la création du droit administratif prétorien. Corrélativement, elle permet de mieux comprendre le processus complexe à travers lequel la jurisprudence administrative est créée et d’en révéler la dynamique.

Le principe d’équivalence, tel qu’issu de la jurisprudence Rewe et Comet de la Cour de justice de l’Union européenne, constitue un concept classique du droit de l’Union européenne. En tant que limite à l’autonomie institutionnelle et procédurale des États membres, il interdit qu’un traitement national accordé à une situation européenne ne soit pas au moins équivalent à celui accordé à une situation interne similaire. Sa proximité avec les principes de coopération loyale, d’égalité de traitement, d’effectivité, de protection juridictionnelle effective ou d’équivalence des protections incite à lui reconnaître une place non négligeable au sein de l’ordre juridique européen. Cependant, dans l’ensemble, la doctrine et les juges nationaux se désintéressent d’un tel principe. Trop obscur ou difficile à appliquer en raison d’une jurisprudence européenne assez évasive, il subit également le contexte d’harmonisation croissante des ordres juridiques nationaux par le droit de l’Union. La présente thèse vise à comprendre et cerner au mieux la place et l’utilité du principe d’équivalence. À bien des égards, il joue un rôle certain en accordant une protection originale à l’effet utile du droit de l’Union et en favorisant l’intégration des règles européennes dans les ordres juridiques nationaux. Il rencontre toutefois différentes difficultés pour accomplir pleinement sa mission, ce qui explique l’indifférence avec laquelle il est traité. En définitive, le caractère hybride du principe d’équivalence, qui nécessite l’identification d’éléments de droit de l’Union et de droit interne, caractérise toute sa spécificité et son intérêt.

La garantie des droits s'est développée au sein de notre droit public français sous l'impulsion des jurisprudences européennes. Initiée par le juge administratif, la garantie des droits a fait l'objet d'une revalorisation constitutionnelle par l'intermédiaire de sa seule source explicite dans notre droit positif français, la Déclaration de 1789. La garantie des droits apparaît comme indéfinissable et inconsistante. Pourtant, la notion occupe une place centrale dans notre système juridique contemporain : elle est la garantie que les autres droits seront respectés. Ainsi, elle apparaît en substance au stade du procès et attrait au juge en lui-même et aux modalités de recours. En ce sens, il semblerait que le contenu de la garantie des droits telle qu'interprétée par les juges constitutionnel et administratif se calque sur celui du droit au procès équitable européen. L'étude de la garantie des droits a pour double objet de déterminer ce qui la et quel est le rôle du juge dans sa mise en œuvre. Privilégiant une approche transversale et historique, ce travail de recherche se situe au croisement entre le droit constitutionnel, le droit administratif et le droit processuel.

Le régime de la déclaration préalable est actuellement trop hétérogène. En effet, son régime classique suppose la seule information de l’administration de l’exercice d’une liberté par le déclarant. L’administration ne peut, en principe, que prendre acte de cette déclaration sans pouvoir interdire l’exercice de la liberté. La déclaration préalable est alors un instrument du régime répressif, permettant à l’administration d’agir efficacement en cas de violation de la loi pénale. Mais la déclaration préalable peut également constituer un instrument du régime préventif lorsque l’administration dispose de la faculté de s’opposer à l’exercice de la liberté par le déclarant. Le mécanisme se distingue mal en ce cas de l’autorisation préalable. Telle est la situation, par exemple, en matière de liberté de manifestation. Cette hétérogénéité de régimes ne permet pas un consensus en doctrine. Si des auteurs estiment que la déclaration préalable est un régime intermédiaire d’aménagement des libertés publiques, d’autres la rattachent tantôt au régime préventif, tantôt au régime répressif. Le régime de la déclaration préalable, s’il était clarifié, semble pourtant particulièrement adapté aux interrogations contemporaines relatives à l’exercice des libertés. En effet, la déclaration préalable est un outil au service de l’administration, en ce qu’il lui permet de s’assurer du respect de l’ordre public, mais constitue également un outil au service de la liberté, puisqu’il postule comme principe la liberté d’action du déclarant. Ce mécanisme propose ainsi un intéressant équilibre entre le régime préventif et le régime répressif, conservant les avantages de l’un et de l’autre. En somme, la déclaration préalable, correctement identifiée, pourrait être un mécanisme permettant de satisfaire au mieux deux exigences classiquement présentées comme opposées : l’ordre et la liberté.

Le juge administratif français est traditionnellement regardé comme mettant en balance les intérêts des personnes avec l’intérêt général ; ce procédé se trouve au coeur de sa mission. Or la méthode par laquelle le juge administratif prend en considération ces deux catégories d’intérêts au sein de son office, c’est-à-dire lors de l’exercice de mécanismes contentieux en vue de trancher un litige, n’a pas encore fait l’objet d’une étude approfondie. Réfléchir sur cette problématique présente plusieurs avantages. Il est d’abord démontré que le juge administratif fait de longue date preuve d’un souci accru pour les intérêts des personnes ; les principes de légalité et de sécurité juridique se voient ainsi assigner une finalité subjective. Cette prise en compte des situations des particuliers n’aboutit pourtant pas à leur protection absolue. Grâce à la méthode de la mise en balance, le juge administratif se réserve la faculté de faire primer les besoins collectifs sur les intérêts des personnes lorsque les circonstances litigieuses le justifient. Le juge reste dès lors fidèle à sa vocation historique : même s’il garantit de plus en plus les situations des administrés, il accepte d’en relativiser la protection lorsque les impératifs propres à l’intérêt général l’exigent.

La théorie de l’entrée en vigueur des normes a été bouleversée ces dernières décennies par l’école structurale. Cette dernière a identifié trois étapes dans le processus de l’entrée en vigueur des normes : l’existence, l’observabilité et l’applicabilité. La théorie structurale réduit l’entrée en vigueur à un processus formel objectif. Pourtant, une autre perspective peut être proposée en prenant en compte les effets de ce processus sur les destinataires de la norme. L’entrée en vigueur est analysable de manière plus subjective et moins normative. Par ailleurs, les trois éléments formels de ce processus, existence, observabilité et applicabilité, doivent être étudiés au regard des particularités des actes administratifs unilatéraux. Or il est apparu que le régime de l’édiction et de la publicité de l’acte administratif produit des effets normatifs quand bien même l’acte administratif ne serait pas encore applicable. La norme administrative non encore en vigueur produit déjà des effets juridiques et extrajuridiques, ce qui démontre qu’il est difficile de trouver une date unique d’applicabilité. L’entrée en vigueur des normes administratives unilatérales est aussi très largement soumise au principe de sécurité juridique. La sécurité juridique a limité l’application rétroactive de ces normes et a développé l’obligation de recours au report de l’entrée en vigueur. L’application de la sécurité juridique ne répond pas encore à l’ensemble des enjeux posés par la massification de la production normative. D’autres solutions sont en train d’émerger pour réguler l’hétérogénéité des conditions d’entrée en vigueur mais elles n’ont pas encore développé toute leur potentialité.

La régularisation est une technique ancienne du droit administratif français. D’abord cantonnée à une pratique administrative limitée, relative seulement aux situations de fait découlant de l’exécution des actes unilatéraux, elle a connu un développement considérable au cours des deux dernières décennies, en jurisprudence et en législation. Les techniques de consolidation par correction des vices concernent aujourd’hui des actes, des normes et des situations divers et nombreux. La sécurité juridique, principe cardinal du droit contemporain, est l’instigatrice de cette évolution en ce qu’elle exige que les normes et les situations ne soient pas fragilisées pour des irrégularités dont la commission résulte souvent d’une complexification excessive du droit et auxquelles il est possible de remédier a posteriori. L’essor de la régularisation, et notamment son introduction dans le cours de l’instance en prévention des annulations juridictionnelles, concerne de multiples domaines de l’action administrative — polices de l’urbanisme et de l’environnement, passation des contrats, édification des ouvrages publics, subvention, recouvrement des créances, collecte de données personnelles. La régularisation n’a cependant pas encore fait l’objet d’une consécration générale et demeure un phénomène profondément hétérogène, adapté aux nécessités concrètes de l’action administrative. Dans un tel contexte, la présente étude consiste en une analyse comparée des règles auxquelles chaque technique correctrice est soumise dans le but d’identifier s’il existe — et s’il peut exister — un régime de juridique de la régularisation en droit administratif français.

La politique de l’immigration est un domaine dans lequel les libertés fondamentales peuvent être menacées par l’action de l’administration. Pour lutter contre l’immigration illégale le gouvernement français prend des mesures de police qui sont susceptibles d’être contestées devant les juridictions. La justice administrative est désormais en capacité de protéger rapidement les intérêts des justiciables les plus vulnérables comme les étrangers, notamment par le biais de la procédure du référé-liberté créée en 2000.Presque deux décennies après la mise en place de ce mécanisme juridictionnel, le bilan est largement positif. Très novatrice, la procédure du référé-liberté a bouleversé les méthodes de travail du juge administratif des référés en contribuant à développer une culture de l’urgence. Disposant de pouvoirs d’injonction très étendus, le juge du référé-liberté apparaît comme un défenseur efficace des droits et libertés fondamentaux des étrangers, améliorant ainsi la légitimité de la justice administrative.Compte tenu de la croissance du contentieux, en particulier en droit des étrangers, des exigences européennes et de l’émergence de nouvelles voies de recours, des propositions de réforme pourraient être utiles pour renforcer l’efficacité du référé-liberté et garantir le justiciable contre toute forme d’arbitraire.

La procédure suivie devant le juge administratif est traversée par une double évolution qui justifie qu’une étude soit consacrée à l’office des parties. A mesure que le droit du contentieux administratif se transforme en un droit du procès administratif, on observe que ce procès n’est plus pensé comme un procès fait à un acte, mais comme un procès entre parties. Le renversement des perspectives auquel invite le point de vue des parties est possible grâce à un instrument d’analyse finaliste du droit : l’office. Ce concept permet de s’interroger sur l’adéquation entre les facultés dont disposent et les charges que supportent les parties – i.e. l’office stricto sensu – et les finalités que l’ordre juridique leur assigne – i.e. l’office lato sensu. Comprises comme les personnes physiques ou morales qui participent au lien juridique d’instance en raison d’un litige né de prétentions propres et contraires sur un droit, les parties au procès poursuivent deux finalités complémentaires : la détermination intéressée de la matière litigieuse et la participation loyale à l’instance. Dès lors, le point de vue des parties permet de mettre en lumière non seulement les facultés et les charges que la doctrine néglige lorsqu’elle envisage le procès administratif sous l’angle exclusif du juge, mais aussi que leur office stricto sensu peut être perfectionné en vue de mieux répondre aux finalités de leur office lato sensu. En permettant de renoncer à une opposition dogmatique entre les procès civil et administratif, l’étude de l’office des parties encourage à inscrire la recherche et l’enseignement du droit du procès administratif dans une perspective résolument processualiste.

Il peut sembler incongru de s’intéresser au couple formé par le juge administratif et la loi entre 1789 à 1889. À cette époque, en effet, le juge administratif est encore confondu avec l’administration. Ne sait-on pas, par ailleurs, que le droit administratif est d’abord un droit jurisprudentiel, le Conseil d’État ayant heureusement pallié les lacunes de la loi en cette matière ? L’objet de cette étude peut cependant être saisi à deux conditions. La première tient au juge. S’il ne présente jusqu’en 1889 aucune des garanties organiques aujourd’hui requises pour être qualifié de tel, il n’en est pas moins un juge au sens matériel du terme. Dans cette dernière acception, il existe bien un juge administratif avant 1889, tout administrateur-juge soit-il. La seconde condition tient à la loi. Dès la Révolution, le législateur refuse d’intervenir substantiellement en matière administrative. La loi institue l’administration, elle ne règle pas les modalités de son action. En raison de la conception syllogistique de la fonction juridictionnelle, il est donc impossible d’instituer le tribunal d’administration initialement projeté. L’administrateur-juge est ainsi moins une institution de l’Ancien Régime que de la Révolution. Mais cette abstention législative que la Constituante comme tous les régimes postérieurs ont en partage, relève bien d’un choix politique. Afin de ménager à l’administration une part irréductible de pouvoir discrétionnaire, le législateur ne définit pas les règles substantielles de l’action administrative. L’instauration du régime parlementaire et la centralisation sont à ce prix. Mais à administration discrétionnaire, juge discrétionnaire. Le juge administratif, entre 1789 et 1889, tient ainsi son existence et sa force de l’absence de loi.

Notre droit public connaît un renouvellement quant à ses moyens d’intervention publique. Délaissant l’idée de prescription, les autorités publiques ont de plus en plus recours à des moyens d’action moins contraignants dans divers domaines, et ce dans le but d’accroitre l’efficacité de l’action administrative. A côté des actes de droit dur surgissent de toutes parts des instruments de soft law qui obligent à reconsidérer la manière dont les publicistes conçoivent l’acte juridique. Il faut rappeler que les administrativistes ont leur propre conception de l’acte juridique. En effet, ces derniers privilégient une approche objectiviste qui contribue à exclure les actes de droit souple de la catégorie des actes normatifs. Parce qu’ils ne seraient ni formellement obligatoires, ni juridiquement contraignants, ni sanctionnables, et parce qu’ils ne produiraient aucun effet normateur, les qualificateurs refusent de leur reconnaître ce statut. Cette solution est loin d’être satisfaisante. Elle ne permet pas de résoudre le mystère de leur nature. C’est pourquoi, dans un premier temps, il s’agira de proposer, à l’aide d’une approche pragmatique, une conception juridique de l’acte de droit souple en droit administratif. Ce n’est qu’une fois leur nature juridique identifiée qu'il faudra, dans un second temps, envisager une typologie. A cet égard, leur normativité spécifique et leur hétérogénéité rendent compliquée l’insertion des actes de droit souple dans les catégories préétablies des actes administratifs. Partant de là, il sera difficile de se contenter d’une simple adaptation des catégories traditionnelles. L’objectif sera de penser une véritable catégorisation des actes de droit souple administratifs.

Depuis plusieurs années, la perte de chance suscite l’intérêt du juge administratif et de la doctrine publiciste. Le premier, qui en a largement développé le champ dans le contentieux de la responsabilité administrative, a fait évoluer la méthode de réparation de cet instrument en s’inspirant de l’exemple judiciaire. La seconde a tenté d’identifier les justifications de l’emploi de la perte de chance en s’appuyant sur l’incertitude du préjudice et sur celle du lien de causalité. Or l’analyse de la jurisprudence montre qu’en dépit de la pluralité des aléas justifiant l’usage de la perte de chance, celui-ci s’inscrit dans un cadre unique, caractérisé par une incertitude causale. La diversité apparaît ailleurs, au stade de l’indemnisation. Selon la méthode retenue – la logique du tout ou rien ou la réparation proportionnelle – la perte de chance change d’apparence. Prenant la forme tantôt d’une présomption de causalité, tantôt d’un préjudice spécifique, elle permet de surmonter l’incertitude causale de deux manières différentes. Les hésitations actuelles du juge administratif autour de l’indemnisation de la perte de chance témoignent de la difficulté à trancher entre l’une ou l’autre des deux possibilités de réparation et, partant, entre les deux outils qui y sont attachés. Toutefois, le type d’aléa sous-tendant l’emploi du mécanisme est en mesure de fournir une clé de répartition de ces deux modalités de réparation.

La question des fondements de la responsabilité a été l’une de celles qui a le plus intéressé la doctrine depuis l’abandon du principe de l’irresponsabilité des personnes publiques. Tantôt compris comme un principe général d’explication, tantôt comme une véritable règle juridique, le fondement de la responsabilité est un élément de justification. Afin de clarifier le discours visant à expliquer le mécanisme de responsabilité, le fondement juridique de la responsabilité doit être distingué des principes qui justifient l’existence de cette règle et des conditions parfois mises à l’application de celle-ci. Jurisprudence et doctrine ont fait du risque et du principe d’égalité devant les charges publiques les deux fondements de la responsabilité sans faute en droit administratif. Cette présentation classique est aujourd’hui dépassée du fait de la création par le Conseil d’Etat de régimes de responsabilité dans lesquels la faute n’est pas exigée et qui ne sont pas pour autant rattachables à ces fondements classiques. Il apparaît donc que la présentation classique de la responsabilité sans faute doit être abandonnée au bénéfice d’une présentation centrée sur la notion d’obligation. Les hypothèses de responsabilité dans lesquelles la condition de faute n’est pas exigée peuvent alors être classées en deux catégories. Celles dans lesquelles le fait générateur méconnaît une obligation préexistante sont constitutives de véritables régimes de responsabilité, et celles dans lesquelles le fait générateur ne méconnaît aucune obligation préexistante et qui ne sont alors qu’abusivement rattachées à la responsabilité. La responsabilité sans faute, qui n’est qu’une catégorie négative n’ayant aucune unité, n’a pas de fondements propres ce qui la distinguerait par nature d’autres hypothèses de responsabilité.

Expression la plus caractéristique du pouvoir de l’administration, la décision administrative est une notion familière. Pourtant, les données observables en droit positif s’avèrent hétérogènes et contingentes, compromettant la possibilité d’en circonscrire la teneur. Et derrière un consensus apparent, les présentations doctrinales de l’action adminis-trative unilatérale se caractérisent par un éclatement terminologique et conceptuel. Le choix a été fait de construire une définition, à partir d’une analyse critique du droit positif et du discours doctrinal, pour en éprouver les mérites en vue d’une meilleure compréhension de l’administration et de son droit. Signification impérative d’une manifestation de volonté uni-latérale et arrêtée d’une autorité administrative, la décision administrative constitue un utile outil d’analyse du pouvoir de l’administration, du contrôle du juge sur celui-ci et de la place à laquelle les citoyens peuvent prétendre dans son élaboration et sa mise en oeuvre. Distincte de l’incitation ou de la déclaration d’intention, la décision demeure le mode privilégié de direction de la conduite des citoyens et l’objet principal du contrôle du juge sur la légalité de l’action administrative. La portée explicative de cette définition est complétée par la compréhension qu’elle autorise des usages stratégiques que les acteurs du droit administratif peuvent en faire. En tant que signification, la décision révèle les luttes qu’ils mènent pour l’identification, au cas concret, de la portée des divers actes de l’administration ; enjeu de pouvoir, elle fait ressortir les stratégies de légitimation qui entourent son emploi par les autorités publiques.

Depuis quelques décennies, les actions conventionnelles des personnes publiques ont connu un remarquable essor. Elles recouvrent toutefois des réalités variables. Il est fréquent que les actes signés comportent certains éléments caractéristiques des contrats mais ne produisent ni droit ni obligation à l’égard des parties. Dans ces hypothèses, les appareils conceptuels traditionnels ne suffisent pas à rendre compte des pratiques administratives. En l’état du droit, les qualificateurs n’ont guère le choix. Ils doivent opter pour l’une des deux possibilités admises : soit l’acte est un authentique contrat, soit il relève du non-droit. De sorte qu’il existe aujourd’hui un décalage entre les outils théoriques et les moyens administratifs. Cela invite à tracer les contours d’une nouvelle catégorie d’actes conventionnels, nommés conventions d’administration, dont les stipulations ne comprennent que des énoncés directifs, c’est-à-dire dépourvus d’impérativité. Élaborée au terme d’un examen matériel, elle peut être conçue comme une espèce relevant d’un genre, celui des actes conventionnels, dont l’identification procède d’une analyse formelle. Les conventions d’administration se trouvent ainsi séparées des contrats. Et il est possible de corroborer cette distinction en mettant en exergue leur fonction substitutive. Phénomènes juridiques et administratifs, les conventions d’administration sont en outre soumises à quelques normes et subissent des contrôles perfectibles. Adopter une telle approche permet non seulement de mieux rendre compte des instruments contemporains, et de les soumettre à un encadrement adapté, mais redonne aussi à la notion de contrat sa cohérence.

Depuis ses origines, la codification a toujours été officiellement réalisée en vue d’assurer l’accessibilité et l’intelligibilité de la norme ainsi que la sécurité juridique des individus. Cette conception téléologique de la codification est corroborée par les discours politiques contemporains qui l’associent plus généralement à l’Etat de droit auquel elle est censée contribuer. La seule récurrence de cette affirmation ne suffit pas à prouver sa pertinence. C’est pourquoi, en se fondant sur l’Etat de droit et ses multiples facettes, il est au préalable nécessaire de procéder à la conceptualisation de la codification. Il s’agit de la condition sine qua non pour une étude fiable de l’Etat de droit comme fin de la codification.

Illustration d'une nouvelle ére économique, les droits incorporels patrimoniaux constituent une forme juridique éloignée du conept classique de propriété. Leur protection constitutionnelle et supralégislative est digne d'intérêt eu égard à l'évolution contemporaine de la société. Le développement du commerce et la dématérialisation des opérations économiques postulent une meilleure protection des propriétés incorporelles. Le discours juridique interne (français et héllénique) hésite à appréhender constitutionnellement une notion avant tout civiliste. Dans l'ordre juridique français, les publicistes ne se sont guére intéressés à la question de la constituitonnalisation des droits incorporels patrimoniaux. Cependant, l'interprétation évolutive des articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789, réalisée par le Conseil constitutionnel (n°81-132 DC du 16 janvier 1982), est une prémisse favorable à la sauvegarde des droits incorporels patrimoniaux. Cette intervention juridictionnelle permet de dégager une ligne directrice protégeant les droits incorporels patrimoniaux sur le plan constitutionnel. En revanche, en Grèce, la conception matérialiste de la propriété domine. La jurisprudence hellénique n'envisage que le caractère traditionnel du droit constitutionnel de propriété. L'idée de "déréaliser" l'article 17 paragraphe 1 de la Constitution hellénique ne parvient pas à s'imposer. Ainsi, les droits incorporels patrimoniaux sont dépourvus de protection constitutionnelle. L'attitude des juges internes, confrontés, à plusieurs reprises, au dilemme de la reconnaissance de la valeur constitutionnelle ou supralégislative des droits incorporels patrimoniaux, mérite d'être analysée. L'adaptation de l'économie et, surtout, du droit positif aux nécessités contemporaines passe par la valorisation des droits incorporels patrimoniaux. Le noeud donc du problème repose sur la lecture moderne de la propriété.

Valeur essentielle du droit, la sécurité juridique irrigue l’ensemble du droit français. Même non officiellement consacrée, elle a toujours été sous une forme ou une autre, au centre de l’office du juge administratif. Diverses solutions dégagées de longue date par ce dernier en découlent directement. Mieux, la sécurité juridique ne régit pas exclusivement l’activité purement contentieuse du juge administratif. Elle est également omniprésente lorsque ce dernier exerce ses attributions consultatives, c’est-à-dire se comporte comme conseiller du Gouvernement et des pouvoirs publics. Néanmoins, pendant longtemps, le principe de sécurité juridique n’a, en tant que tel été appliqué que dans des litiges résultant de la mise en œuvre du droit communautaire. Par l’arrêt d’Assemblée KPMG et autres du 24 mars 2006, le Conseil d’État a solennellement consacré le principe de sécurité juridique le distinguant ainsi nettement de celui de la confiance légitime qui lui demeure applicable exclusivement dans des litiges résultant de la mise en œuvre du droit communautaire. Cette insertion du principe de sécurité juridique dans le contentieux administratif et, partant dans le droit français ne se fait cependant pas sans heurts. En plus de ne faire l’objet que d’un début de consécration officielle, le principe de sécurité juridique brille par une absence de contenu précis.

Le droit administratif est fréquemment présenté comme un droit exorbitant c'est-à-dire différent du droit privé. Le juge de l’excès de pouvoir fait pourtant régulièrement référence à des droits classiquement appliqués par les juridictions judiciaires. Les juridictions administratives reprennent ainsi directement ou indirectement les droits de la concurrence, de la consommation, du travail, le droit pénal ou encore le droit des assurances. Cette extension du bloc de légalité administrative transforme positivement l’ensemble du droit administratif et de ses acteurs. Le juge développe certaines de ses compétences, notamment dans le domaine économique et s��affirme comme un des acteurs principaux de la construction du droit administratif. Ce dernier subit quant à lui une nouvelle transformation qui conduit à l’adapter aux évolutions sociétales contemporaines.

En tant que contrat administratif, la délégation de service public suppose la présence d'un critère organique, c'est-à-dire la présence d'une personne publique. Toutefois, à la différence des autres contrats pour lesquels le critère organique n’est pas suffisant pour leur conférer un caractère administratif, la délégation de service public apparaît comme un contrat administratif « par nature ». Le délégant qui confie la gestion d’un service public ne peut être qu’une personne publique. Cette immutabilité du critère résulte de l’existence d’un lien indéfectible entre ce critère et la notion de service public. En tant que vecteur d’intérêt général, la personne publique est en effet la mieux à même pour déterminer une activité d’intérêt général. Le critère organique est l’élément structurant du service public. Par conséquent et en dépit de la possibilité pour les personnes privées d’être à l’initiative d’une activité d’intérêt général, celles-ci ne pourront aucunement agir en qualité de délégant. Seule titulaire de la maîtrise du service public, c’est à la personne publique qu’il incombe de qualifier ou non et a posteriori l’activité de service public. La présence d’une personne publique délégante va faire l’objet d’une sérieuse remise en cause de la part du droit communautaire. D’une part, il ignore la notion française de délégation de service public au profit de celle de concession. D’autre part, soucieux du respect des règles de publicité et de mise en concurrence par les Etats membres, le droit communautaire fait fi du critère organique au profit du critère matériel. Néanmoins, en soustrayant au droit de la concurrence certaines situations dans lesquelles figurent des personnes publiques, il admet implicitement les spécificités de ces dernières. Après avoir identifié la présence d’une activité de service public, la personne publique va être chargée de sa maîtrise. Cela signifie qu’elle pourra choisir librement, soit d’en assurer la gestion, soit d’en confier la gestion à un délégataire qui, en principe, est une personne privée. Toutefois, le droit positif ne conçoit plus la notion de personne publique comme un obstacle dirimant à la qualité de délégataire. Aidé par le procédé de la délégation unilatérale qui permet à une personne publique d’être délégataire, les assouplissements apportés à la liberté du commerce et de l’industrie, le droit interne accepte qu’une personne publique puisse être candidate à l’attribution d’une délégation de service public, au même titre qu’une personne privée. L’égalité entre opérateurs annonce dès lors le déclin du critère organique. La personne publique est assujettie désormais aux règles de publicité et de mise en concurrence. A l’inverse, l’égalité entre opérateurs n’annonce pas le déclin de la délégation de service public. La présence d’une personne publique délégataire viendra conforter le fait que la délégation de service public demeure un contrat administratif.