Les Mélanges en l’honneur de Florence Benoît-Rohmer s’inscrivent parfaitement dans la lignée de sa carrière, entre étude du droit du Conseil de l’Europe et du droit de l’Union européenne pour la protection des droits de l’homme. Les thèmes couverts dans cet ouvrage illustrent bien la manière dont Florence Benoît-Rohmer a traité non seulement des questions fondamentales qui traversaient les deux systèmes constituant le coeur de sa recherche et de ses enseignements, mais également des thématiques parfois dans l’ombre, et ce toujours en faisant le lien entre les deux organisations européennes. Les contributions de ses collègues, amis et élèves ici réunies reflètent parfaitement sa conception des droits de l’homme. Profondément attachée à leur défense théorique, Florence Benoît-Rohmer a également oeuvré à leur concrétisation par son engagement professionnel, au sein des différentes Universités et institutions dans lesquelles elle est intervenue, de Strasbourg à Beijing en passant par Venise et Sofia. Ces Mélanges permettent non seulement de mettre en lumière les thèmes de prédilection de Florence Benoît-Rohmer mais ils révèlent également la vision que celle-ci a toujours eu des droits de l’homme – indivisibles et universels – et de leur enseignement, profondément humain. À son image.

Par ses enseignements, le professeur Patrick Wachsmann a profondément marqué, à Nancy et surtout à Strasbourg, des générations d’étudiants, mais il a aussi par ses nombreux écrits acquis une réputation nationale et internationale en offrant à ses lecteurs des idées, des manières de voir nouvelles et une sensibilité critique alliant rigueur et finesse d’analyse. Afin de lui rendre hommage pour la contribution exceptionnelle qu’il a apportée à la doctrine publiciste française et à la promotion des libertés publiques, ce volume de Mélanges a pour thème « Défendre les libertés publiques ». Le manuel que Patrick Wachsmann publie aux Éditions Dalloz est encore l’un des rares à utiliser l’appellation de « libertés publiques », expression à laquelle il tient beaucoup, ne serait-ce que pour dénoncer les insuffisances persistantes du système français de protection des libertés. Les contributions ici réunies émanent de ses collègues, anciens élèves et amis. Par-delà l’hommage rendu à un auteur, un professeur et un maître, elles témoignent de l’actualité d’une œuvre qui, à la croisée des droits européens et du droit interne, tant dans ses dimensions historiques, théoriques que de droit positif, rappelle à tous les juristes la constante vigilance que réclame, contre les maux de notre temps, la défense des libertés

Les droits de l'homme : porteurs de tant d'espérances, ces mots sont galvaudés, mis au service de revendications corporatistes ou réduits à des effets de tribune audiovisuelle. Leur dimension juridique est trop souvent ignorée : issus d'une véritable révolution par rapport au droit international classique, ils constituent pourtant une garantie des libertés dont l'importance ne fait que croître. Utilisés par le juge interne, placés sous la sauvegarde d'instances internationales, ils sont aujourd'hui un élément essentiel de cet État de droit que veut construire le libéralisme politique. Cette sixième édition fait une place importante à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, acteur principal dans le vaste mouvement de mutualisation des jurisprudences relatives au droit de l'homme.

Le contrôle de proportionnalité est une technique originale de contrôle juridictionnel qui a connu un succès croissant depuis la fin du XIXe siècle. Il soumet à une nouvelle condition la licéité de toute atteinte aux libertés fondamentales adoptée par une autorité matériellement compétente. Pour être admissible, cette atteinte doit être justifiée et proportionnée à cette justification. La répression pénale pouvant se concevoir comme un ensemble complexe d’atteintes légitimes aux libertés adoptées en vue de la lutte contre la criminalité, le contrôle de proportionnalité semble avoir vocation à s’appliquer en matière pénale. Les juges européens et le juge constitutionnel exercent déjà ce contrôle depuis plusieurs décennies. Toutefois ce n’est que récemment que le juge judiciaire s’est expressément engagé dans cette voie. Aussi il importe de présenter les enjeux que représente un tel contrôle dans le domaine du droit criminel. Le contrôle de proportionnalité fondé sur la protection des libertés repose sur un raisonnement d’un type particulier qui s’éloigne du syllogisme juridique. Sa logique interne le distingue également du contrôle de la proportionnalité des peines aux délits et il convient donc de les étudier conjointement et de les comparer. Ce particularisme appelle un certain nombre de précautions dans la pratique du juge, pour garantir la neutralité de son processus de décision et pour organiser ces différents raisonnements entre eux. Toutefois, même si ces conditions sont remplies, un important écueil se présente. La proportionnalité suppose d’établir des jugements quantitatifs sur des valeurs fondamentales qui sont par nature incommensurables. Le problème est même aggravé dans le domaine de la proportionnalité des peines. Aussi le contrôle de proportionnalité ne peut-il être exercé que sous des formes atténuées, qui abandonnent une partie de ses promesses initiales.

Les libertés académiques trouvent une consécration dans la liberté de la science, protégée par la Loi fondamentale allemande. La liberté de la science assure à l'individu exerçant de la recherche et de l'enseignement au sens large, un espace libre de toute ingérence des pouvoirs publics. La tradition universitaire allemande est marquée par les principes humboldtiens du début du XIXéme siècle, parmi lesquels trône le principe de l'unité de la recherche et de l'enseignement. Wilhelm von Humboldt, fondateur de l'Université de Berlin en 1810, insiste sur l'importance de la pratique de la liberté eu égard à l'autonomie personnelle. Le « droit universitaire » en France permet difficilement de maintenir des garanties bénéficiant au scientifique, au groupe des universitaires ou à l'institution dans son ensemble. Si l'exercice de la science nécessite des ressources financières importantes , il faut la préserver de toute objectivisation sociétale et politique.

Quid d’un principe constitutionnel concernant l’organisation institutionnelle de l’État, tel que la séparation des pouvoirs, dans la jurisprudence d’une cour internationale des droits de l’homme, telle que la Cour européenne des droits de l’homme ? S’il serait audacieux de prouver que le juge de Strasbourg applique une certaine théorie de séparation des pouvoirs, il est pourtant pertinent de répondre à la question de savoir si les solutions adoptées par le juge européen des droits de l’homme dessinent une vision cohérente de ce que doivent, selon lui, être les relations entre les pouvoirs. En outre, il ne faut pas faire abstraction du fait que la théorie de la séparation des pouvoirs telle qu’elle est conçue dans l’État libéral contemporain n’implique la consécration que d’un socle minimal de solutions soit acquis.

La magistrature d’influence des autorités administratives indépendantes est fréquemment décrite à travers diverses attributions de conseil, avis, proposition, recommandation ou contrôle, propres à conférer une fonction juridique et sociale importante. La mise en lumière des phénomènes de l’influence et de la persuasion à travers le statut, les pouvoirs et les fonctions des autorités administratives indépendantes, permet d’apporter une lecture nouvelle, tant de ces institutions que du renouvellement des pratiques de gouvernement. Cette étude met en évidence l’importance du caractère pluriel du pouvoir exercé par les autorités administratives indépendantes, ainsi que des limites des recherches invoquant la souplesse en droit.

Tout d'abord, en ce qui concerne le premier chapitre, cette thèse vise à vérifier l'impact des normes des Traités, comme, par exemple, la liberté d'établissement et la libre prestation de services, par rapport aux activités économiques qui sont offerts sur les espaces domaniales. Ensuite, après avoir examiné la jurisprudence de la Cour de justice en matière de services, en ce qui concerne le deuxième chapitre, nous avons examiné aussi l'impact des principes généraux du droit européen et de l'art. 16 de la Charte des Droits Fondamentaux sur les services offerts sur le domaine public. En ce qui concerne le troisième chapitre, nous avons adressé un examen approfondi de la Directive « Services » : après avoir analysé sa genèse, plutôt problématique et difficile, nous en avons décrit les objectifs et la ratio. Le résultat qui a émergé est une fragmentation du marché commun de services, en particulier pour ce qui concerne les services qu’on prend en examen dans cette recherche. L'une des phases les plus critiques par rapport à la Directive « Services », c'est sa transposition. Ce qui semble clair, c'est une fragmentation générale qui entrave l’achèvement et le bon fonctionnement du marché commun. Une fois qu'on a examiné le rôle de la directive « Bolkestein », on a montré la nécessité d'évaluer l'impact de cette norme sur les services offerts sur le domaine public. Dans le quatrième chapitre, on a décidé d'examiner le rôle des directives sur les contrats publics. D'un point de vue juridique, les contrats publics et les concessions sont deux choses distinctes, même si la logique sous-jacente à l’article 12 de la Directive « Services » et le principe de concurrence établissent que les espaces (et, indirectement, par conséquence, les services qui sont intéressés) concernés doivent être attribués dans le cadre d'une procédure de sélection publique. Il convient de rappeler que, avant la présentation d'une proposition de directive de la Commission Européenne pour réglementer les concessions, les principes applicables à ces dernières ont été (et sont encore aujourd’hui) empruntés à la discipline des contrats publics. Nous avons décidé de mettre en évidence comment l'état actuel des contrats publics et les concessions sont interconnectés. On montre aussi que les directives sur les marchés publics jouent un rôle important dans la régulation des types de concessions examinées dans le présent document. On a décidé d'examiner l'impact potentiel de la Directive « concessions ». Dans le cinquième et le sixième chapitre, nous avons examiné et comparé les différents systèmes des États membres de l’Union Européenne. En particulier, nous avons vu comment les concessions des plages sont réglementées en Italie, où, par exemple, il y a un problème juridique qui est loin d’être adressé, en France, en Croatie, en Portugal, et, finalement, en Espagne. Dans le septième et le huitième chapitre, nous avons choisi de parler du risque éventuel de violation des normes en matière d'aides d’État.

L’objectif de cette recherche est d’évaluer la contribution du principe de non-discrimination à l’identité constitutionnelle de l’Union européenne. Pour ce faire, il est nécessaire de clarifier la notion d’identité dont nous parlons. Dans la première section/partie nous analysons la structure des arrêts pour juger sur la discrimination. La structure de l’arrêt sur la discrimination permet, après une phase initiale d’ajustement dont nous avons signalé, d’identifier quatre phases différentes au sein desquelles la Cour de justice développe son raisonnement. Ces phases sont : 1) introduction de l’affaire devant la Cour de justice de l’Union européenne 2) identification du désavantage 3) comparaison et 4) justification. La deuxième section/partie porte sur l’analyse de la contribution à l’identité constitutionnelle de l’Union européenne par la lutte contre sept motifs spécifiques de discrimination : sexe, nationalité, handicap, âge, religion, orientation sexuelle et race. Le choix des motifs de discrimination (par exemple, entre les beaucoup plus nombreux motifs dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne) est lié à un critère normatif : ce sont les motifs de discrimination qui ont fait l’objet de la législation dérivée. D’où il suit un critère supplémentaire, celui quantitatif : la présence d’un acquis législatif stable autorise la Cour de justice à saisir un plus grand nombre des causes, qui font significative l’examen des motifs proposés. L’identification d’une contribution si riche à l’identité constitutionnelle de l’Union européenne peut reconnaître le principe de non-discrimination en tant que principe constitutionnel, qui, inspiré par l’identité constitutionnelle des États membres, peut constituer l’épine dorsale de la future constitution "formelle “européenne.

Le principe du respect et de la protection de la dignité de l’être humain est consacré dans l’article premier de la Loi fondamentale allemande. L’emplacement tout à fait symbolique de cet article témoigne de l’attachement profond du droit allemand à cette valeur, la seule à bénéficier d’une protection absolue en toutes circonstances. La notion de dignité humaine n’est pas inconnue du droit français ; il n’existe pourtant en France aucune construction théorique cohérente du principe constitutionnel de la dignité de la personne humaine. Cette thèse propose de reprendre le thème de la dignité, de sa définition et de sa fonction dans un système juridique et constitutionnel, à partir de l’expérience allemande. En interrogeant spécialement le droit allemand, à partir de ses sources et dans le contexte européen qui est le sien, la thèse vise donc à contribuer à une théorie juridique générale de la dignité.

Le cœur de la problématique relative aux normes non directement applicables réside dans le caractère extrêmement réducteur du raisonnement suivant : la norme est trop imprécise ou n’a pas pour objet de régir la situation juridique, elle ne peut donc pas être appliquée à une espèce sur laquelle elle n’a, par elle-même, aucun effet juridique, par conséquent le justiciable ne saurait s’en prévaloir au soutien de ses prétentions et elle doit être exclue du débat juridictionnel. L’étude commence par une analyse de la démarche d’identification de leur absence d’applicabilité directe. La logique commande de vérifier ensuite si ce caractère a pour corollaire une spécificité du régime juridique des règles : l’applicabilité correspond à une application directe aux autorités publiques et l’absence d’invocabilité de ces norme correspond à leur absence d’application directe aux individus. Or, la justiciabilité des normes non directement applicables est, en réalité, à géométrie tout aussi variable que leurs effets juridiques. Aussi est-il important d’en découvrir les raisons tant théoriques que pratiques, et de proposer d’y apporter quelques aménagements.

En droit international général, l’obligation de vigilance impose au souverain de déployer ses pouvoirs de répression avec suffisamment de vigueur pour protéger les droits des Etats tiers à l’intérieur de son territoire, contre les agissements préjudiciables des particuliers. Aussi, elle est a priori étrangère à la logique des droits de l’homme, dont l’objectif traditionnel est au contraire de contenir les pouvoirs de contrainte des Etats à l’intérieur d’une sphère bien délimitée. Toutefois, un nombre croissant d’obligations sont sous-tendues par la « logique de la vigilance », en ce qu’elles imposent l’usage des prérogatives souveraines pour prévenir la violation des droits. Cette évolution atteint son stade le plus avancé en droit européen, au sein duquel on peut identifier deux familles d’obligation de vigilance. La première se résume en un devoir général de réprimer les comportements attentatoires aux droits, la seconde se traduit par celui de prendre les précautions propres à réduire au maximum les risques de violation de la Convention, lors de l’usage de prérogatives étatiques dangereuses pour les droits. L’intérêt de la transposition est manifeste, la logique de la vigilance permettant de mettre en cohérence un nombre important d’évolutions du droit européen des droits de l’homme, qui ne paraissent pas entretenir de relation entre elles, mais qui sont en réalité unies par l’objectif commun de prévenir la violation des droits. La vigilance marque incontestablement le passage à un degré supérieur de sophistication de la protection, en imposant aux Etats de se doter d’une organisation conçue pour assurer au mieux le respect des droits.

Le recours aux valeurs est un procédé jurisprudentiel consistant, pour certains organes internationaux de pr-otection des droits de l'homme, à faire intervenir plus ou moins directement un ensemble de valeurs (démocratie, dignité, Iiberté, justice, paix, pluralisme et prééminence du droit) dans leur argumentation à la manière d'un patrimoine philosophique qu' il leur reviendrait de cristalliser sous une forme juridique. Autorisant une interprétation dynamique des dispositions conventionnelles, il concourt à l ' efficacité du droit international des droits de l'homme en permettant une protection optimale de l'individu et de la société démocratique. Entraînant des confusions par l'indétermination de ses notions et de son usage, il reflète toutefois l'esprit de ce droit à travers le double objectif de sauvegarde et de développement de la pr-otection des droits fondamentaux : porteur d'une originalité liée à la spécificité de la matière - témoignant de l'idéalisme qui inspire l'ensemble de la jurisprudence spécialisée et du pragmatisme qui conditionne l' efficacité de la méthode mise en oeuvre - et intervenant dans un contexte de nonnativités enchevêtrées, il constitue tant un indice de l'évolution de ce droit qu'un facteur y contribuant. De plus, élément d'aulo-i'"égnlation au sein d'un nouvel ordre juridique supra-étatique spécialisé dont le principe d'unité axiologique serait la démocratie, il interroge l'architecture normative internationale, sa souplesse en faisant un instrument d'harmonisation au sein du droit international des droits de l'homme car, en soulignant la convergence des buts visés par les divers systèmes de pr-otection, il facilite le dialogue jurisprudentiel.

La construction d'un ordre juridique interaméricain de protection des droits de l'homme comporte la consolidation, à niveau régional, de normes sur la responsabilité internationale des Etats qui ne sont encore ni précisées ni établies de manière claire et uniforme dans le droit international des droits de l'homme. La Cour interaméricaine des droits de l'homme participe à ce processus de consolidation par plusieurs moyens. Cette thèse aspire à être une contribution à l'étude de ce mouvement, à travers l'analyse de l'un des instruments par lesquels la Cour interaméricaine cimente Cet ordre juridique, c'est-à-dire, la constitution d'un système efficace d'exécution de ses décisions dans les Etats américains

L’œuvre de Charles Eisenmann (1903-1980) est reconnue comme une contribution majeure et originale à la théorie du droit administrtif. Ses Cours de doctorat forment un corpus de grande ampleur embrassant, dans une perspective théorique, les principaux chapitres du droit administratif. L’œuvre de Charles Eisenmann en droit administratif n’a pas fait l’objet d’une lecture d’ensemble, éclairant sa pratique de la disputatio et la restituant dans le projet de l’auteur. Cette thèse se concentre sur ce double aspect, en exposant la méthode critique de l’auteur et en cherchant à déceler les idées substantielles qui animaient, sous le couvert de la science, le propos eisenmannien en droit administratif. Introducteur de l’œuvre de Kelsen en France, Charles Eisenmann a transposé au droit administratif français le critique normativiste du dualisme du droit privé et du droit public, ainsi que celle du dualisme du droit et de l’État. Cette inspiration kelsénienne a guidé son analyse du thème de l’autonomie du droit administratif et sa réfutation des conceptions institutionnelles de l’Administration. En repensant le rapport entre l’administration et le droit, Charles Eisenmann a voulu définir une théorie juridiquement pure du droit administratif. Mais Charles Eisenmann ne fut pas aussi kelsénien que l’on croit. Dans sa théorie de l’action administrative, l’auteur s’est concentré sur les données extra-juridiques qui forment l’objet du droit de l’action administrative, à savoir les individus destinataires des normes. Cette approche lui a permis d’affirmer un positivisme plus sociologique que juridique, établissant une correspondance plus étroite entre validité et efficacité des normes.

Le contrôle international du respect des droits de l'homme est principalement un contrôle non contentieux. Les mécanismes mettant en oeuvre un tel contrôle se sont multipliés ces dernières années : on a pu à cet égard parler d'une véritable prolifération. Cette multiplication est avant tout lié à l'énoncé de droits dans une convention, le contrôle consistant le plus souvent dans l'examen de rapports étatiques. Mais cette multiplication peut aussi être indépendante de l'énoncé de droits, les mécanismes se caractérisant alors par leur diversité. Cette prolifération fait aujourd'hui apparaître la nécessité d'une rationalisation, afin d'améliorer l'efficacité du contrôle et d'assurer notamment la coordination des mécanismes de contrôle non contentieux. Cette étude propose une systématisation de ces mécanismes, à travers l'étude des raisons de leur création, ainsi qu'une réflexion sur leur fonctionnement actuel et futur, notamment à l'aube des réformes en cours au sein des Nations unies

Les libertés appartiennent aux citoyens et ne bénéficient pas nécessairement aux personnes soumises à l'obligation d'obéir à un supérieur hiérarchique. L'étude du contentieux des relations de subordination montre que le titulaire de l'autorité peut régir la situation de ses subordonnés sans se heurter aux limites que rencontrent les titulaires des pouvoirs législatif et exécutif. Le pouvoir réglementaire d'organisation est soustrait au champ d'application de la réserve de loi. Il est de plus, comme le pouvoir disciplinaire, affranchi du respect des dispositions protégeant les droits et libertés du citoyen. Enfin, les restrictions aux libertés exigées par le supérieur hierarchique ne sont pas l'objet d'un contrôle de la necessité. Il s'avère cependant qu'une reconnaissance expresse des libertés au profit d'une catégorie de personnes en situation de subordination peut conduire le juge à trouver le moyen de concilier obligation d'obéissance et exercice des libertés.

L'action en justice des personnes morales de droit public est traditionnellement analysée sous l'angle de la défense. En raison de leur statut de puissance publique, de leurs prérogatives, dont le privilège du préalable, les personnes publiques sont naturellement prédisposées à la défense. Ainsi différentes données tenant à l'organisation juridique et institutionnelle de l'Etat, à l'importance des pouvoirs des autorités administratives, et plus généralement aux principes structurant la relation de l'administration au juge, contribuent à marginaliser la " justiciabilité publique en demande ". L'ancrage de l'initiative contentieuse des administrations publiques au cœur du droit positif doit se faire à partir deux types de sources de légitimation. Les premières dites " objectives" visent à rattacher l'aptitude des personnes publiques à saisir le juge à des normes de valeur constitutionnelle, dont le " droit au juge ", ou aux habilitations diverses et variées du législateur. Les secondes dites " subjectives" permettent de constater une évolution de la condition de la personnalité morale de droit public plus ouverte à la saisine judiciaire. Pour mieux cerner un phénomène contentieux singulier, il importe également d'étudier les fins que poursuivent les personnes publiques en s'adressant au juge. La " justiciabilité en demande " révèle, accomplit la vocation de la personnalité morale de droit public. Les personnes publiques défendent des intérêts subjectifs à la fois patrimoniaux et extrapatrimoniaux. Cependant, elles restent en priorité les gardiennes, jusque dans le prétoire, de l'intérêt général dans ses multiples manifestations. Dans ces situations contentieuses, les privilèges de justice des personnes publiques n'apparaissent que résiduellement, essentiellement lorsque le droit positif aménage un recours en justice spécial pour la défense d'un intérêt public déterminé. Elles ne sont dés lors pas des "justiciables particuliers", adossées à la puissance publique, mais elles agissent en qualité de sujets de droit.

Etudier l'immunité de contrainte de l'Etat revient à s'interroger sur la légitimité de ce dernier. La question de l'immunité renvoie au fondement religieux du droit ; on ne peut contraindre ce qui est sacré. L'analyse des sources historiques du droit administratif, la recherche des fondements de l'immunité de contrainte dans la philosophie politique moderne et dans la doctrine des juristes, vont permettre de rendre plus compréhensible l'origine des immunités et privilèges de juridiction et d'exécution de l'Etat. Ab initio, la protection de l'Etat contre les procédés de contrainte a consiste a poser a son profit un principe d'immunite absolue. L'evolution de l'esprit civique et de la de moralité publique, aussi bien sur le plan interne qu'international, le développement de la philosophie libérale, des droits de l'homme, de l'Etat de droit, de l'idée démocratique au niveau universel, mais surtout au niveau européen, ont conduit a relativiser l'injusticiabilité de l'Etat. Mais les principes classiques concernant les immunités et privilèges de juridiction et d'exécution dont bénéficie l'Etat ne sont pas totalement remis en cause : le > de l'Etat demeure protégé des sacrilèges de la justiciabilité, cette dernière n'existant, in fine, que pour le > de l'Etat.

Les droits politiques peuvent être définis comme les droits qui déterminent, dans une communauté politique donnée, la nature des relations entre les gouvernements et les gouvernés. La nature et la portée de ces droits dépendent, en conséquence, du régime politique adopté par la communauté politique en question. Le droit international général, fondé sur le principe de liberté d'organisation constitutionnelle, n'impose aux Etats l'adoption d'aucun régime politique spécifique. Un ensemble cohérent de normes protectrices des droits politiques ne peut davantage se déduire du droit des peuples à disposer d'eux-mêmes, des résolutions de l'Assemblée générale des Nations Unies sur le principe des élections périodiques et honnêtes ou du rapprochement de normes conventionnelles. L'apparition de telles normes ne résulte pas plus de la " diplomatie de la démocratie ". Au contraire, les principales conventions de droit international des droits de l'Homme contiennent une réglementation des élections conforme aux exigences de la démocratie libérale, consacrent des droits permettant la participation des individus à la direction des affaires publiques et organisent un régime applicable aux restrictions de ces droits. L'interprétation de ces mêmes conventions par les organes qu'elles établissent confère aux libertés d'expression, d'association et de réunion une dimension politique et offre aux activités politiques que recouvrent ces libertés, une protection renforcée. Les instruments internationaux relatifs aux minorités et aux peuples autochtones consacrent des droits politiques spécifiques en faveur de ces groupes. Les premiers tendent pour l'essentiel à garantir la participation effective des personnes appartenant à des minorités à l'espace public et, le cas échéant, à l'adoption des décisions qui concernent ces groupes. Les seconds reconnaissent essentiellement aux peuples autochtones un droit collectif à l'autonomie

L'esquisse d'un contexte socio-politique difficile en Afrique noire francophone a servi de levier politique et juridique pour faire table rase des institutions et quelque fois des hommes. L'unanimisme qui, depuis les indépendances, par sa nature uniformisante a toujours considéré la société comme une réalité idéelle, désincarnée, purgée de l'être et de l'existence même, s'est trouve depuis la fin des années 1980 devant des revendications pour sa destruction d'une part et pour l'instauration du pluralisme démocratique d'autre part. La conférence nationale souveraine a servi de cadre à cette régulation de la crise de l'état. Elle a été organisée dans sept pays ( Benin, Togo, Congo-Brazzaville, Congo-Kinshasa,, Tchad, Niger et Mali ) soumis à notre étude. Elle a relu l'histoire de ces pays et procède au renouvellement institutionnel et politique en élaborant les nouvelles constitutions. Les délégués à cette conférence nationale souveraine n'ont pas subi l'onction électorale. Ce qui, sur le plan procédural, pose problème. Il y a en effet usurpation de la souveraineté du peuple. Même les referendums constituants organisés pour permettre au peuple de ratifier les textes constitutionnels n'ont rien changé à cette situation. Surtout que ces referendums ont été déviés en plébiscites constituants pour légitimer les gouvernements de transition issus des conférences nationales souveraines.

Les libertés publiques peuvent être aménagées juridiquement selon deux procédés : le régime répressif et le régime préventif. Le régime répressif est celui qui laisse l’individu exercer sa liberté tout en lui assignant des limites dont la transgression entraîne une sanction pénale prononcée par une juridiction répressive. Le régime préventif est celui qui subordonne l’exercice d’une liberté à un contrôle préalable. Par la place faite au principe de liberté, le régime répressif a toujours eu la préférence des libéraux. Les auteurs de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 l’avaient seul envisagé, a l’exclusion de tout procédé préventif. Ils ont construit les bases d’un régime répressif propre à garantir les libertés des individus. Aujourd’hui le régime répressif a évolué. Cette transformation justifie-t-elle toujours la préférence au régime répressif ? Les deux régimes ne sont plus en termes antinomiques et les procédés des deux régimes ne sont plus utilisés dans une logique d’exclusion. A la faveur de l’étude de la jurisprudence du conseil constitutionnel, il apparaît qu’en dépit de ces changements, la préférence pour le régime répressif fait partie du droit positif et s’impose au législateur. Le droit pénal et la procédure pénale, en dépit de certaines lacunes, n’ont pas fait perdre au régime répressif sa logique libérale. On a assisté pourtant à des dénaturations du régime répressif. Si certaines d’entre elles peuvent s’intégrer dans cette logique libérale (police administrative générale), d’autres pressentent un réel danger. Tel est le cas de la répression administrative de nature à concurrencer le régime répressif.