Bergel Jean-Louis. La réforme des lotissements. In: Droit et Ville, tome 54, 2002. Colloque : La loi SRU et le droit de l’urbanisme (Toulouse, 25-26 octobre 2001). Deuxième partie : Les actes et les opérations d'urbanisme. pp. 21-33.

Chaput Nicolas, Lissarague Bertrand, Bergel Jean-Louis, Catala Pierre, Le Cannu Paul. Fichier national de jurisprudence - Compte rendu du deuxième carrefour des ateliers régionaux de jurisprudence . In: Revue Judiciaire de l'Ouest, 1987-3. pp. 275-302.

Colloque organisé par le LDPSC en collaboration avec la Faculté de droit et de science politique et Lexis Nexis sous la direction scientifique de Vincent Egéa, Professeur à Aix Marseille Université, Directeur du LDPSC

Colloque organisé sous la responsabilité scientifique d'Anne-Marie Luciani, Professeur, Université de Corse, et Lucie Lorenzini, enseignante-chercheuse contractuelle, Université de Corse

Organisé dans le cadre des Entretiens de Droit Immobilier 2018

Organisé par le Centre d’Etudes et de Recherches sur la Construction et le Logement

La volonté précontractuelle est le socle de la formation contractuelle. Au cours des négociations, les parties formulent leurs exigences et perfectionnent leurs volitions. Les manifestations de volonté à l’origine du contrat sont donc le fruit d’un processus volitif propre à chaque contractant. En dépit des apparences, le droit n’ignore pas le vouloir des parties au stade des négociations. Il s’intéresse aux mécanismes d’élaboration de cette volonté. La perception de la volonté précontractuelle est alors un enjeu essentiel dans la compréhension de l’acte qui en résulte. Il s’intéresse également aux manifestations de volonté. Celles-ci fixent ponctuellement le vouloir de leur auteur. Elles rassurent alors par leur perceptibilité. Toutefois, ces manifestations n’ont pas toujours la clarté attendue. En effet, le doute innerve la période précontractuelle et plus particulièrement les manifestations de volonté qui s’y développent. Confronté à cette difficulté, le droit doit s’adapter. Il entreprend donc de réagir en tentant d’adapter le résultat de ces manifestations. Ainsi, le contrat ne sera en définitive qu’une résurgence partielle des manifestations de volonté à son origine. Il peut par conséquent être appréhendé comme l’expression imparfaite des volontés précontractuelles à sa source. En somme, la frontière entre le précontractuel et le contractuel est ténue. L’analyse de la volonté précontractuelle et de ses manifestations va révéler les liens existant entre ces deux notions

Le visa est traditionnellement présenté comme le fondement logique de l’arrêt de cassation, en ce qu’il désigne la règle de droit qui a été violée par la juridiction du fond. Cependant, aussi importante que soit la logique dans le raisonnement juridique, certaines étapes de celui-ci sont irréductibles à une simple déduction. La présentation du visa comme fondement de l’arrêt a alors l’inconvénient de travestir la réalité. Elle passe en effet sous silence les opérations que sont l’interprétation et la qualification, pourtant centrales dans le raisonnement juridique, et laisse de côté certains arrêts qui ne peuvent pas être expliqués sous ce prisme. Il apparaît alors plus juste de voir dans le visa un élément de justification de la cassation. Cette justification opère de multiples façons selon la nature du lien unissant le visa et la solution, mais aussi selon la fonction du visa dans la justification. En effet, lorsque les visas sont multiples, tous n’ont pas le même rôle. La fonction justificative du visa étant établie dans toute sa complexité, reste à savoir si le visa atteint vraiment son objectif, à savoir convaincre ses destinataires. Il apparaît que les commentateurs se saisissent largement du visa pour tenter de déceler la règle appliquée et les raisons ayant mené à son choix, déterminer la portée de l’arrêt, voire pour déterminer quelles sont les sources du droit. Cependant, le message véhiculé par le visa n’est pas toujours bien reçu. La cour de cassation, confrontée à de tels problèmes, a traditionnellement tendance à multiplier les moyens de communication sur l’arrêt plutôt que de modifier sa pratique du visa, mais cette attitude évolue actuellement

Les opérations du commerce international ont besoin de sécurité juridique. Le droit matériel uniforme se présente comme une réponse à ce besoin, offrant aux opérateurs du commerce international des règles uniformisées et adaptées aux transactions internationales. Toutefois, l'efficacité de cette réponse dépend fortement de la façon dont le droit uniforme est mis en œuvre par les juges nationaux et par les arbitres du commerce international. L'objectif de cette étude est donc de proposer une analyse critique de la pratique de l'interprétation des règles de droit uniforme en Russie en prenant comme exemple le droit uniforme de la vente internationale de marchandises établi par la Convention de Vienne de 1980. Au terme de cette analyse, il apparaît que les particularités du système juridique et judiciaire russe ont des implications non négligeables sur l'interprétation du droit conventionnel uniforme. Si l'intégration des conventions internationales dans le système juridique russe est censée garantir leur application par les juges étatiques, elle se trouve également à l'origine de la confusion opérée entre les règles du droit uniforme et celles du droit national. Confusion, qui amène les juges russes à interpréter les règles du droit uniforme à la lumière du droit national, mettant ainsi en danger l'uniformité de l'application du droit matériel international. En l'absence du principe de "stare decisis" transnational, l'uniformité de l'interprétation des règles du droit uniforme ne peut être assurée que grâce à une coopération et un dialogue entre les interprètes [...]

La propriété telle que décrite à l’article 544 du Code civil est absolue, exclusive et perpétuelle. L’idée d’un droit réel inviolable et sacré n’est qu’un leurre. La propriété immobilière est nécessairement limitée, elle doit respecter des objectifs primordiaux, d’une part, l’équilibre entre les droits des personnes privés et, d’autre part, l’intérêt général. Pour atteindre ces objectifs, des modes de limitation ont été créés en droit privé et public. La loi, le contrat, la jurisprudence et les normes réglementaires sont autant d’atteintes du droit de propriété qui appellent aménagement de modes de limitation. Les techniques de restriction ont natures différentes, acceptées ou imposées, et des régimes distincts, simples ou complexes. Cette diversité rend leur étude délicate et leur justification critiquable, tant la protection de la propriété, droit fondamental, est essentielle. L’expansion des modes de limitation est telle que se pose une question, la conception du droit de propriété des rédacteurs du Code civil n’est-elle pas altérée ? La présente étude se concentre sur l’identification de ces modes de limitation justifiés par les intérêts privés et l’intérêt général, et ce, afin de comprendre toute leur complexité, leur étendue et leur impact sur les prérogatives du droit de propriété

La comparaison entre des systèmes civilistes et, plus particulièrement, la Province de Québec et la France, permet de confronter des expériences diverses au service de la construction de l'Union européenne. La méthode comparatiste peut, dans une approche régulatrice, permettre de réaliser une véritable intégration commune pour une matière comme la construction, au service des citoyens. Dans une perspective d'innovation législative, il s'agirait donc de modéliser des structures juridiques cohérentes pour une véritable Union européenne de la construction. La participation des constructeurs est requise aux débats, afin de faciliter l'intégration et l'application de la future norme commune, avec le concours d'une institution européenne dédiée. Mais comment respecter les diversités nationales, tout en cherchant à élaborer un principe « unioniste » dans l'objectif d'une harmonisation des délais au sein des États membres de l'Union européenne ? La trop grande diversité des délais spécifiques, dans le secteur de la construction, suscite en effet au sein de l'Union européenne la volonté de faire émerger un modèle européen, source future de stabilité et de prospérité.

L’approche statique de la notion d’acquéreur, retenue par le Code civil, a été remise en cause par la professionnalisation des vendeurs, suite au renouvellement des méthodes de vente et à la complexification des biens. Au stade de la formation du contrat de vente, l’équilibre postulé par le droit commun s’est progressivement affaibli pour donner naissance à des rapports déséquilibrés entre l’acquéreur et le vendeur. Pour remédier à cette situation, les normes contemporaines, d’inspiration consumériste, ont adopté une approche dynamique de la notion en établissant différentes catégories d’acquéreurs, en vue de leur permettre d’exprimer un consentement réfléchi et éclairé. Les enjeux, théoriques et pratiques, d’une étude confrontant l’acquéreur aux règles de la formation du contrat de vente ont pour objet de déterminer si l’évolution législative a permis de rétablir l’équilibre. L’immixtion du droit de la consommation dans le droit de la vente met en œuvre un dispositif protecteur du consentement de l’acquéreur. Ainsi, les normes consuméristes restaurent-elles l’équilibre pour tous les rapports ? Les règles protectrices du consentement, n’étant pas exclusivement attachée à la qualité de l’acquéreur, autorisent-elles le retour à l’équilibre ou au contraire, donnent-elles naissance à de nouvelles situations déséquilibrées ? La réponse à cette interrogation nécessite d’analyser les dispositions organisant le contrat de vente mais, également, celles relatives au contrat de prêt. Le financement de l’acquisition est, généralement, lié à la conclusion de la vente.

La rétroactivité de la résolution ou de la nullité, la distinction de la formation et de l’exécution du contrat, la condition suspensive, le terme, la naissance des créances ont au moins un point commun : ce sont des notions qui font intervenir le temps dans leur définition. On pourrait encore citer d’autres exemples qui appartiennent au champ du droit des obligations comme les contrats à durée déterminée ou indéterminée, la caducité, la prescription, la transaction ou les contrats aléatoires. L’intérêt et l’enjeu d’une étude portant sur les rapports entre le temps et les concepts juridiques en droit des obligations est justement de savoir si le temps est réellement éclairant dans la compréhension de ces concepts juridiques. En d’autres termes, le temps et les déformations auquel il est sujet peuvent-ils être des justifications pertinentes et efficaces des solutions du droit positif ? Quelle place doit occuper le temps dans l’élaboration, la description et l’explication du droit positif par la doctrine ? Faut-il nécessairement intégrer le temps dans la définition des concepts juridiques ou, au contraire, l’en expulser ? C’est à la compréhension de ces questions de nature méthodologique que l’étude s’attache. Ainsi l’interrogation est naturellement suscitée par l’analyse des solutions jurisprudentielles pratiques et la façon dont elles sont comprises en doctrine. L’intérêt est moins de tenter de les modifier que d’améliorer leur intelligibilité. L’analyse fait apparaître le rôle parfois indu que joue le temps tout comme sa juste place dans la justification de la jurisprudence. Mais ce parcours permet aussi des propositions plus surprenantes selon lesquelles la distinction du temps et des concepts pourrait bien n’être qu’un avatar de la distinction du fait et du droit, voire qu’il puisse exister un concept juridique de fait, doté d’un régime autonome. On le voit, l’étude du rapport du temps et des concepts juridiques en droit des obligations est au carrefour de la théorie et de la pratique, à la jonction de la connaissance du droit et de son application.

L’étude des rapports entre la technique juridique et la justice particulière au sens aristotélicien révèle leur possible contradiction. D’une part, la prise en compte de la dimension formelle de la technique juridique peut faire obstacle à la réalisation de la justice. D’autre part, et à l’inverse, la prise en compte de la dimension matérielle de la justice se manifeste parfois par le non-respect des contraintes formelles de la technique juridique. La synthèse de la technique juridique et de la justice implique un effort tant théorique que pratique. La dichotomie conceptuelle entre moyens et fins doit être abandonnée au profit d’une conception unitaire de la technique juridique, intégrant son intentionnalité. Enfin, l’interdépendance et la complémentarité des sources de la technique juridique doivent être davantage reconnues et assurées.

La personnalité juridique, notion qui s’articule à celle de subjectivité, émerge au cours de l’histoire du droit, de façon contemporaine au concept de sujet dans l’histoire de la philosophie. Personnalité juridique et subjectivité philosophique se construisent de manière convergente avec l’avènement de la modernité jusqu’à une période classique, elles divergent ensuite. Pendant que le concept de sujet se trouve affecté d’une problématique « post-moderne », la science juridique, dans son approche du phénomène personnel, semble conserver de façon privilégiée pour fonds philosophique de référence, un axe « cartésiano-kantien ». Le constat de cet écart, qui est de nature épistémologique, renvoi, à partir d’une analyse conceptuelle axée sur la subjectivité, puis opérationnelle dans le domaine particulier de la culpabilité et de la responsabilité, à la question de savoir si le droit ne gagnerait pas en puissance scientifique, à prendre plus de distance avec les deux grandes figures philosophiques classiques de la transcendance : le divin et le sujet, réhabilitant en cela, la tradition philosophique de l’immanence.

En procédure civile et pénale, l’irrévocabilité de la chose jugée a peu retenu l’attention, contrairement à l’autorité de la chose jugée. Toujours dans un souci de sécurité juridique, l’autorité de la chose jugée empêche le recommencement d’un procès déjà jugé alors que l’irrévocabilité vise à prévoir le moment où il n’est pas possible d’aller plus loin dans la perpétuation du procès par l’exercice des voies de recours. L’irrévocabilité peut être dotée d’un régime juridique. Les conditions pour qu’une décision devienne irrévocable (partie 1) tiennent à l’épuisement des voies de recours dont la notion doit être précisée. En outre, les voies de recours suspensives – qui conditionnent l’accession à l’irrévocabilité - peuvent être distinguées des voies de recours résolutoires – lesquelles, même encore ouvertes, n’empêchent pas la décision de devenir irrévocable. Dans une perspective plus dynamique, le droit positif permet une détermination très précise du moment de l’irrévocabilité et de son étendue, partielle ou totale. Ensuite, s’attacher aux effets de l’irrévocabilité (partie 2) invite à une réflexion sur la fin du procès. Substantiellement, cette date charnière que constitue l’irrévocabilité peut marquer le moment d’« entrée en vigueur » du commandement judiciaire. Par ailleurs, le procès en cours sert souvent de champ d’application aux lois nouvelles. Mais, lorsqu’une décision est irrévocable, le législateur ne saurait la remettre en cause sans porter atteinte à la séparation des pouvoirs. Processuellement, la force exécutoire coïncide rarement avec le moment de l’irrévocabilité. En revanche, celle-ci devrait toujours conditionner l’autorité de la chose jugée.

Le concours d’actions peut être défini comme la situation dans laquelle les conditions de bienfondé de plusieurs actions distinctes se trouvent simultanément réunies entre les mains d’un demandeur unique à partir d’une même situation de fait. Ainsi défini, le concours d’actions pose la question de l’exercice effectif des actions concurrentes par les plaideurs lors du procès. Autrement dit, le concours d’actions invite à s’interroger sur la licéité de l’option et du cumul entre les actions concurrentes. Cependant, malgré l’unicité de définition retenue, le concours d’actions apparaît comme un phénomène multiple dont les nombreuses manifestations concrètes peuvent être regroupées en catégories distinctes au regard de la diversité de leurs mécanismes générateurs respectifs. Par exemple, doivent être distingués les concours d’actions provoqués par un concours de qualifications sur un même élément de fait et les situations de concours liées à l’existence d’une pluralité d’actions révélée par une simple application méthodique du droit aux faits, indépendamment de toute convergence des qualifications. Cette hétérogénéité des formes de concours d’actions a pour corollaire une diversité de leurs implications respectives sur le système juridique. Aussi, la question peut-elle légitimement se poser de la possibilité d’un traitement pratique uniforme des différentes formes de concours d’actions. En d’autres termes, le phénomène, multiple dans ses formes, est-il susceptible de recevoir un traitement unique ou la diversité de ses manifestations implique-t-elle – conformément au principe « différence de nature égale différence de régime » – une diversité des traitements mis en oeuvre par le droit positif afin de l’appréhender ?

Comme l'illustrent les notions de faute, de bonne foi, d'intérêt de l'enfant ou de bonnes mœurs, le législateur emploie régulièrement des notions à l'indétermination très élevée. Ces notions, que les juristes appellent généralement " notions indéterminées ", " notions floues " ou " standards ", lui permettent, en effet, d'insuffler une grande souplesse dans ses prescriptions, en laissant aux juges le soin d'en préciser le contenu dans chaque cas d'espèce. Mais, ces notions créent également un malaise au sein de la science du droit car leur usage engendre, par définition, de multiples doutes : il a un coût inévitable en terme de prévisibilité. Quelles sont ces notions ? Dans quelle mesure sont-elles employées ? Pourquoi le sont-elles ? Répondent-elles à un véritable besoin ? Si tel est le cas, lequel et quelles réponses apportent-elles ? Enfin, quels dangers présente leur utilisation ? Telles sont les principales interrogations auxquelles répond cette étude.

Le droit positif français présente, en matière de construction d'immeubles neufs, la particularité de comporter deux ensembles de règles protectrices et obligatoires : il s'agit de l'assurance construction et des garanties de bonne fin. Au plan des principes, il ne saurait faire de doute que les garanties de bonne fin et l'assurance construction ont des objets et des domaines différents. Dans le premier cas, le but recherché est l'achèvement de l'immeuble, dans le secteur du logement, tandis que dans le second, il s'agit de réparer un ouvrage, dejà réalisé, faisant appel aux "techniques de travaux de bâtiment". Cependant, ces principes admettent des exceptions qu'il convient d'étudier : en effet, l'assurance construction prend, parfois, en charge des réalisations d'ouvrages manquants, tandis que les garanties de bonne fin financent la réparation de certains vices de l'immeuble. En outre, les modes d'intrvention de ces deux types de garanties connaissent un certain rapprochement au travers de processus obligatoires confiés, de manière autonome, à des tiers. Cette évolution convergente permet de suggérer un rapprochement plus étroit encore autour d'une "garantie de livraison conforme".

Quel est l'élément commun entre l'immeuble bâti, placé sous le régime de la copropriété, et un lotissement ? Alors que l'immeuble en copropriété se situe généralement en milieu urbain, le lotissement s'étale, quant à lui, à la périphérie des villes ou villages. Cependant, l'observation juridique met en valeur un point de comparaison. Le lotissement et la copropriété sont des espaces dans lesquels la vie des propriétaires est organisée. Un "espace réglementé" se crée. Il existe autour d'éléments caractéristiques identiques : une répartition entre des parties privatives et des parties à usage commun ; une discipline, qui maintient l'harmonie des comportements des propriétaires enfin, l'existence d'une organisation collective, personne morale, chargée de la gestion et de l'administration des parties communes. L'"espace réglementé" est le point de comparaison entre le lotissement et la copropriété. Toutefois, l'analyse de son régime juridique, c'est à dire l'organisation juridique des rapports entre les différents propriétaires de l'"espace réglementé", démontre une différence entre le lotissement et la copropriété. . .

Les droits d'usufruit, d'usage et d'habitation sont les seuls droits de jouissance énoncés par le Code civil. Or, ils ne constituent pas la totalité des droits contenus dans la catégorie des droits réels de jouissance. Lorsque l'on s'intéresse à l'optimisation de l'usage et de la jouissance d'un immeuble, d'autres formules que les droits précités sont disponibles. Des raisons historiques et sociologiques en sont la cause. Les droits réels de jouissance sont des droits au régime juridique éprouvé par le temps. Pour qu'un droit soit dit " de jouissance ", il lui faut donc souscrire aux impératifs de l'unité conceptuelle des droits réels de jouissance imposant le respect de règles minimales d'identification. L'usufruit en constitue le modèle. Par conséquent, si la liste des droits réels de jouissance n'est pas limitée à ceux présentés par le Code civil, c'est que toute forme spécifique de jouissance sur un immeuble peut être juridiquement consacrée. Des pratiques anciennes ou issues du droit comparé deviennent alors d'indispensables sources d'inspiration pour de nouvelles formes d'exploitation économique des biens. Quelle en serait l'utilité ? Les droits réels de jouissance sont d'indispensables instruments d'optimisation patrimoniale par leur diversité d'applications pratiques. La satisfaction du besoin d'espace et d'abri et l'espoir de revenus réguliers dans la cellule familiale en sont les plus traditionnels. Mais, parce qu'ils organisent l'usage et la jouissance d'un immeuble appartenant à autrui, ces droits présentent une utilité indiscutable pour d'autres domaines. Une nouvelle approche des droits réels de jouissance sur l'immeuble s'avère donc indispensable.

La cotraitance, technique contractuelle de coopération entre contractants au profit d'un tiers, est surtout connue du domaine des marchés publics ou privés, ainsi que des projets de coopération internationaux de grande envergure. Pourtant, la simplicité du concept, la souplesse du mécanisme et l'utilité de ses applications, font de la cotraitance un instrument efficace, pour tout contractant désiraux d'associer une diversité de prestations contractuelles à un résultat unique et cohérent. La cotraitance est susceptible d'engendrer n'importe quel ensemble contractuel, divisible ou indivisible, par lequel plusieurs contrats s'exécutent, pourvu que les contractants prestataires s'engagent contractuellement à coopérer. Cet engagement de coopération consolide la pluralité éparse des contrats, en une opération juridique unique. Il ne s'agit pas d'une coopération qui serait l'expression de l'obligation de bonne foi de l'article 1134 alinéa 3 du code civil, mais d'une coopération dans laquelle un contrat puise, à la fois, sa cause et son objet. L'interdépendance contractuelle qui en résulte est atypique en ce sens que lorsque les contrats interdépendants s'exécutent, on n'observe pas, uniquement, des exécutions individuelles en nombre égal aux contrats de l'ensemble, mais des exécutions concertées, en direction d'un objectif commun. Chaque prestataire n'exécute pas seulement celui de ces contrats auquel il est partie, il l'exécute en coopération avec les autres. Par une même action contractuelle, il exécute deux engagements : un engagement classique et un engagement de coopération. On peut alors affirmer qu'il co-exécute, qu'il co-traite. Ce faisant, il exécute une obligation bien singulière. Il s'agit de l'obligation de cotraitance, obligation-cadre parce que générale et évolutive, dont l'exécution peut être contractuellement exigée, aussi bien par chacun des prestataires, parties à l'engagement de coopération, que par leur cocontractant commun, tiers à cette convention.

Les hommes ont depuis fort longtemps manifeste le desir d'aller au-dela des limites de la sphere contractuelle et de pouvoir ainsi agir pour le compte d'une personne autre qu'eux-memes. Issue d'une longue et laborieuse evolution, la technique actuelle de la representation symbolise le modele de base de la categorie des contrats conclus pour le compte d'autrui. Si la polyvalence de cette techniquepermet son utilisation dans toutes les situations ou un acte juridique devra etre conclu pour le compte d'autrui, il est des hypotheses ou d'autres procedes peuvent etre mis en oeuvre de facon beaucoup judicieuse. En matiere d'acquisition immobiliere, les techniques ne sont pas abondantes, mais leurs caracteristiques leur permettent de s'adapter a des situations plus specifiques. Ainsi, le texte de l'article 5 de la loi de 1966, relative aux societes commerciales, permet-il de conclure un acte d'achat pour le compte d'une societe en formation. Par ailleurs, le mecanisme tontinier est utilise, le plus souvent, par un couple de concubins ou d'epoux separes de biens pour pallier l'absence de vocation successorale du compagnon survivant. Mais encore, le procede de la simulation a vocation a permettre une acquisition occulte sans pour autant etre prohibe, sauf dans les ou il sera utilise de maniere frauduleuse. Cette liste n'est certes pas exhaustive. En effet, ces quelques exemples sont tires d'un groupe de contrats conclus pour le compte d'autrui formant un ensemble relativement heterogene, ou se melent des contrats admis par la jurisprudence ou la loi et des contrats qui seront prohibes par celles-ci. C'est l'appartenance de l'acte a l'un de ces sous-ensembles qui determine la realisation ou non de son but, c'est-a-dire la realisation du transfert du bien immeuble a autrui.

En étudiant le rôle de la jurisprudence, les comparatistes ont longtemps mis l'accent sur son statut en tant que source de droit à l'intérieur des systèmes. A ce titre, l'étude de l'autorité de la décision unique était rituellement abordée, et c'est à partir de ce type de réflexion que la mise en opposition des systèmes "romano-germaniques" et ceux de common law était le plus souvent justifiée. Or, si l'on déplace l'objet de comparaison pour examiner les méthodes et les théories à l'intérieur des différents systèmes juridiques, l'on peut constater que les juristes français et canadiens ont formulé des raisonnements à propos de la jurisprudence qui ont un air de famille. Que ce soit dans l'admission du caractère créateur de la fonction judiciaire ou dans la volonté de systématiser les règles qu'ils produisent, les juristes des deux systèmes juridiques ont partagé certains réflexes d'action et de pensée qui justifient que l'on tente de les décrire en parallèle, voire de les comparer.

L'amenagement conventionnel de l'inexecution constitue une convention accessoire au contrat de base dont l'objet est de suppleer a l'inexecution par une nouvelle obligation qui peut etre destructrice d'un droit ou du contrat, ou creatrice d'une obligation. Classiquement, ces amenagements sont analyses comme des sanctions dont disposerait le creancier mecontent. Cette conception n'emporte toutefois pas l'adhesion, dans la mesure ou l'application de l'amenagement n'est pas fondee sur une faute. En realite, il constitue une reparation dont l'objet est de compenser le prejudice que l'inexecution cause au creancier et qui reside, non dans l'insatisfaction de ce dernier, mais dans le manquement aux engagements contractes. Cette nature reparatrice autorise un controle du contenu des amenagementsconventionnels de l'inexecution. En effet, la notion de reparation impose une exigence d'equivalence avec le prejudice. Compte tenu de la definition de ce dernier, elle implique que l'amenagement equivaille a l'obligation inexecutee. Mais la compensation du prejudice du creancier - par l'application d'un amenagement conventionnel de l'inexecution - est limitee par la prise en compte du prejudice que cause au debiteur l'inexecution de ses propres obligations en raison de ses consequences, et notamment de l'application des amenagements conventionnels de l'inexecution. Afin de limiter ce prejudice, la loi et la jurisprudence lui ont, de multiples facons, accorde une faveur pour qu'il execute ses obligations. Celle-ci neutralise temporairement l'application des amenagements conventionnels de l'inexecution. Mais cet encadrement ne suffit pas a eradiquer toutes les situations de detresse et d'exclusion sociale. Pour y parvenir, l'action normative se transforme. Elle s'eloigne du lien contractuel pour proteger les elements essentiels de la personne : ses droits fondamentaux. Ces derniers ne constituent pas des droits de creance, mais expriment un principe de protection qui s'impose a tous, et notamment au creancier qui entend appliquer un amenagement conventionnel de l'inexecution. Ce principe peut faire obstacle a cette application, ou imposer au creancier certaines obligations lors de la mise en oeuvre desdits amenagements.

Les contrats speciaux de la promotion immobiliere sont si divers et complexes que la question de leur situation dans le droit contemporain des contrats se pose. Faut-il les rattacher a la theorie generale du contrat ou au droit propre de chaque espece? entre les deux, n'y-a-t-il pas la place pour une theorie generale des contrats speciaux de la promotion immobiliere? la question est alors celle de savoir s'il existe, malgre la diversite des contrats, un ensemble coherent structure par des lignes de force et anime par une tendance fondamentale. La reponse suppose d'abord de proceder a une classification des contrats pour leur mise en ordre. La classification traditionnelle des contrats fondee sur leur nature contractuelle ne permet pas d'operer des regroupements de regimes. Il faut alors rechercher d'autres classifications qui appellent de nouveaux criteres. Les classifications nouvelles procedent directement a des regroupements de regimes juridiques, soit par identite, soit par equivalence. L'affectation, nouvelle technique de classification, influence le regime juridique du contrat dont le bien affecte est l'objet mais, l'affectation ne constitue pas une technique exclusive de classification. Elle se superpose a la classification traditionnelle des contrats. Le regroupement des regimes juridiques s'opere alors par equivalence, car la nature de chaque 'espece est respectee. La superposition des deux classifications provoque une harmonie des regimes juridiques indispensable a l'elaboration d'une theorie generale des contrats speciaux de la promotion immobiliere. La formation et l'execution des contrats sont guidees par des principes directeurs qui sont le plus souvent semblables. A l'interieur de ces principes, les regles sont differentes mais equivalentes. Chaque contrat repond a des regles qui lui sont specifiques, mais elles offrent toutes une dose equivalente de protection aux accedants a la propriete.

Les techniques de perfection de la volonte contractuelle sont destinees a l'amelioration de la volonte contractuelle avant la formation definitive du contrat. Leur determination repose sur la realisation de deux objectifs : garantir d'une part l'information des contractants et d'autre part, leur reflexion. Deux types de techniques existent : les unes sont spontanees car elles se realisent d'ellesmemes et naissent de l'initiative de leur agent, les autres sont organisees car elles sont amenagees et imposees. L'etude de leur mise en oeuvre revele leurs differences fonctionnelles, leur originalite et leur veritable efficacite.

Etude juridique de differents modes d'hebergement de loisirs. Examen de biens comme la residence secondaire en copropriete classique, la copropriete hoteliere, l'utoring, et la "nouvelle propriete, la "prepropriete" ", et demonstration que le droit de propriete a fait l'objet d'amenagements, qu'il a fait l'objet d'une adaptation a la consommation vacanciere. Mais aussi etude des formules telles que la "multipropriete, la location saisonniere, l'hotellerie de tourisme, et le village vacances, l'hotellerie de plein-air qui n'offrent a leurs utilisateurs qu'une possession tres precaire. En d'autres termes les premiers sont des droits reels, stables et qui durent, les second ne sont en fait que des droits de jouissance tres temporaires. On peut etre soit un investisseur pour l'avenir soit un consommateur immediat. Travail de recherche dont l'objet est d'expliciter les concepts juridiques qui se cachent sous des appellations parfois barbares

L'absence de definition du batiment en droit francais constitue un vide juridique apparent qui n'empeche en rien l'existence d'une veritable notion du batiment cette absence constatee dans differents domaines du droit rend l'interpretation des dispositions delicate et l'harmonie de l'edifice legislatif fragile. S'il est possible de degager, notamment a partir du code civil, les fondements de la notion, il devient difficile d'en faire une exacte application a cause des utilisations peu orhtodoxes du terme par le legislateur. Dans ces conditions, l'etude de la notion de batiment doit etre completee par l'etude de sa portee notamment vis a vis des autres notions telles que construction, ouvrage, edifice, dont l'utilisation n'est pas non plus toujours parfaite. En outre, le progres technique qui affecte le secteur de la construction vient bouleverser bien des habitudes : largement influencee par les contraintes materielles, la notion de batiment doit aussi etre precisee par rapport a son environnement et a son equipement en evolution constante. Construction d'un type particulier, affectee d'une destination specifique, la notion de batiment merite un domaine mieux delimite qu'il ne l'est actuellement. Si des ameliorations de la notion telle qu'elle ressort de cette etude sont encore possibles, voire meme necessaires, ce sont dans un premier temps les autres notions qu'il y a desormais lieu de preciser.

Aux termes de l'article 957 du nouveau code de procedure civile, le premier president de la cour d'appel peut ". . . . En cas d'appel. . . . Exercer les pouvoirs qui lui sont conferes en matiere d'execution provisoire". Le vocable "execution provisoire" recouvre deux realites tres differentes selon que l'execution provisoire a ete ordonnee par le premier juge ou est de plein droit attachee a la decision de celui-ci. A ces deux realites correspondent deux reglementations specifiques des pouvoirs du premier president. Lorsque l'execution provisoire a ete ordonnee par le premier juge, le premier president peut arreter celle-ci sous condition qu'elle soit interdite par la loi ou risque d'entrainer des consequences manifestement excessives; dans ce dernier cas, il peut aussi en amenager les modalites. Lorsque l'execution provisoire est de droit, le premier president ne peut l'arreter; il ne peut que l'amenager; encore ne dispose-t-il a cet effet que de la faculte de prononcer la mesure d'amenagement la moins protectrice des interets de la partie condamnee. L'objet de cette etude est de degager, a partir d'une analyse jurisprudentielle, le rapprochement de deux reglementations concues en termes opposes par le legislateur. En matiere d'execution provisoire ordonnee, de l'exercice d'un pur pouvoir moderateur des consequences de l'execution provisoire tel qu'il resulte des textes, a l'utilisation de ce dernier aux fins de sanctionner la decision assortie de l'execution provisoire, l'oeuvre de la jurisprudence a ete d'exploiter au maximum la condition posee aux pouvoirs. En matiere d'execution provisoire de droit, de l'absence des pouvoirs a laquelle se conforme la jurisprudence dans la majorite des cas, a leur creation exceptionnelle, l'oeuvre jurisprudentielle a ete de passer outre les prescriptions legales, dans les hypotheses qui justifient precisement l'interpretation extensive des pouvoirs en cas d'execution provisoire ordonnee. Ce faisant, la constatation s'impose que la pratique realise le trait d'union entre la matiere de l'execution provisoire ordonnee et celle de l'execution provisoire de droit envisagees sous l'angle des pouvoirs du premier president.

Les biens ne semblent exister que pour être classés, distingués et appropriés, mais ne sont guère envisagés indépendamment des droits réels qui s’y rapportent. Or, la multiplication pléthorique des droits réels pourrait bien révéler la diversité des objets possibles du droit réel. Ces objets ne sont pas des choses du monde extérieur, mais une réalité abstraite que le droit construit au terme d’une opération de qualification: ce sont des objets juridiques, parce qu’ils sont déjà envisagés par le droit objectif à l’occasion de l’application d’une règle de droit positif qui impose l’appréciation de certains éléments de fait propres à en révéler l’existence. Le droit objectif construit donc une réalité qui lui est propre, avant même qu’il soit fait référence à un éventuel droit réel. Pour autant, la technique juridique n’est jamais inerte. Il existe des mécanismes permettant à la volonté de modifier la consistance ou l’affectation des objets juridiques et, partant, d’agir sur le régime des biens. Ces opérations sont à la fois caractéristiques et spécifiques de la technique du droit réel, employée pour façonner la réalité que perçoit le droit objectif. Les prétentions subjectives à la jouissance des objets juridiques rejaillissent, cependant, sur la conception que l’on se fait du droit réel, au point d’occulter sa dimension technique derrière les prérogatives qu’il semble conférer aux sujets de droit.

Nous chercherons à prouver que la notion de jouissance existe en tant que concept qui ne varie pas dans sa composition essentielle, qu’elle soit exercée par des droits réels ou par des droits personnels de jouissance. La définition de la jouissance nécessite en premier lieu de réaliser des comparaisons avec d'autres notions fondamentales du droit patrimonial telles que les droits subjectifs, la propriété et la possession. C'est ainsi qu'à l'instar de la propriété, la jouissance possède ses caractères propres. L'usus et le fructus ne suffisent donc pas à caractériser la jouissance pour la distinguer de la propriété. Cette dernière n'est en effet concevable que sur la chose d'autrui, ce qui implique nécessairement une série de d'éléments distinctifs aboutissant à la définition de la jouissance. Il s’agira alors principalement du caractère temporaire des droits de jouissance, duquel découle les différentes obligations du titulaire pour la conservation du bien. Tous ces éléments permettent alors d’aboutir à des mécanismes communs par leurs finalités. L’établissement de l’existence de la notion de jouissance devra nous amener par la suite à rechercher dans ses modalités comment s’effectue la mise œuvre de la notion de jouissance. Cela se fera à travers l’étude des règles qui dirigent la constitution des droits de jouissance, et leur exercice par le titulaire

Expression d’un mal législatif contemporain, les lois symboliques ne sont pas seulement des dispositions incantatoires sur le modèle des lois non normatives ou « mémorielles ». Elles peuvent aussi être des dispositions techniques, comme en comporte le droit de la propriété littéraire et artistique. Pour le comprendre, il convient, dans un premier temps, d’identifier les lois symboliques. Caractérisées par la disharmonie de leur discours et de leurs qualités normatives, ces lois donnent à voir un phénomène d’ineffectivité entendu en un sens large. Imprécises, irréalistes, menteuses, mais dotées d’un message vertueux, les lois symboliques sont le résultat d’un exercice instrumentalisé de l’action législative, davantage préoccupé par l’expression de valeurs que par la considération des effets concrets du texte. Dans un second temps, il importe de déterminer la manière dont les lois symboliques doivent être traitées. Signe d’une mutation de la production législative et du droit de la propriété littéraire et artistique, ces lois sont la figure d’un désordre : elles marquent le retrait du vrai symbolique et sa vaine compensation par un faux symbolique voyant. Cet enseignement commande une remise en ordre appelant au respect de règles de légistique et à la conscience morale des diseurs de normes animés par l’amour des lois. Alors que les réformes se multiplient en droit d’auteur et que la matière est attaquée par des revendications consuméristes et sociales, cette étude invite à une réflexion sur l’avenir de la discipline et à envisager des remèdes pour lutter contre l’apparition des lois symboliques.

Si d’importantes recherches sur les sources du droit et de nombreux travaux sur le droit de la communication par internet ont déjà été menés, cette thèse se distingue des premiers comme des seconds : d’une part, elle interroge des sources souvent originales, loin de réduire le droit à la loi et à la jurisprudence ; d’autre part, elle ne consiste pas en un exposé technique et utilitaire du droit de la communication par internet mais en une étude scientifique et macro-juridique (i.e. détachée des règles et des régimes juridiques). L’observation du droit de la communication par internet est ici au service d’une réflexion relative aux continuités, aux ruptures et aux mouvements actuels et à venir des sources du droit. Cette branche du droit, significative du droit « global » et du droit « postmoderne », est révélatrice de ce à quoi le paysage juridique pourrait ressembler demain, lorsque le droit moderne stato-centré aura été irrémédiablement débordé par un droit « en réseau » dont les propriétés ressemblent fort à celles du réseau mondial qu’est l’internet. Progressivement, les sources auparavant premières deviennent secondaires, celles qui hier demeuraient à l’arrière-plan se retrouvent sur le devant de la scène juridique, tandis que de nouveaux foyers de normes apparaissent. L’objet de cette thèse est de constituer un témoignage de ce renouvellement des lieux et des modes de production des normes en cours

La nature du droit du copropriétaire immobilier et du droit du propriétaire d’un volume immobilier est généralement présentée en termes d’opposition. L’opposition entre ces deux droits est la résultante de la définition classique de la propriété comme une somme d’attributs sur la chose. La nature de droit réel de la propriété a pareillement exclu une lecture commune de ces droits. Pourtant, en présence d’une copropriété des immeubles bâtis comme d’un volume immobilier, une chose complexe identique existe : une chose-lot, laquelle est dotée d’un statut juridique. Seule une lecture nouvelle de la propriété permet de mettre en lumière cette identité de nature juridique. S’en suit une évolution possible des régimes de la copropriété des immeubles bâtis et de la division en volumes. Parce que la nature de ces droits est semblable, les domaines d’application respectifs de ces structures de division de l’immeuble peuvent être repensés. Des concepts communs aux divisions de l’immeuble peuvent être dessinés. Une nouvelle catégorie juridique pourra alors être proposée : celle d’une propriété insérée dans une division de l’immeuble.

La stratégie du créancier face à l'inexécution est une réalité masquée par les théories, elle est tacite dans les analyses. Les éléments qui la composent sont étudiés tour à tour de façon à découvrir une institution qui est composée de mécanismes interdépendants ayant chacun son propre ressort. À partir de l'article 1184 du Code civil, il a fallu saisir l'esprit de la résolution, des qualifications qu'elle comprend, expressément et tacitement, dans l'optique de vérifier les connaissances présentés comme certaines afin de projeter l'institution dans une perspective d'avenir.À travers huit thématiques constitutives de la résolution, il est question d'opérer un tri dans les connaissances relatives au domaine de l'action, à la disqualification de la force majeure, à l'inexécution du contrat par le débiteur dûment constatée par une mise en demeure. Le juge une fois saisi, le créancier bénéficie ainsi de l'option entre résolution ou exécution forcée conférée par l'article 1184 alinéa 2, amenant au caractère judiciaire - fort discuté - de l'action. Enfin, la résolution produit des effets apparents sur le contrat : la rétroactivité mais surtout des effets caractéristiques : l'extinction et les restitutions qui sont issues de la décision judiciaire de résolution.Si le concept de résolution a été étudié à travers son fondement, son histoire ou encore ses formes diverses, il restait à explorer l'envers de cette théorie dans une relecture critique rappelant sa fonction première : permettre au créancier de protéger le contrat face au phénomène d'inexécution.

Alors que le droit de la santé a toujours prôné et protégé une relation médicale librement consentie entre patients et médecins, de nombreuses exceptions au consentement libre et éclairé viennent obscurcir le schéma classique de la relation médicale. Etudier l'acte médical imposé en tant que concept juridique autonome devient alors nécessaire pour clarifier et ordonner juridiquement les droits et devoirs applicables à chaque « acteur » de cet acte médical imposé. La conceptualisation a aussi pour objectif de dégager un régime juridique autonome permettant de garantir les droits et libertés des individus concernés tout en garantissant les intérêts de la société. Pour parvenir à cet objectif, cette thèse s'attache à unifier et clarifier la nature de l'acte médical imposé, afin de parvenir à un régime unifié, lisible et autonome, devant servir au législateur, en s'intéressant à toutes les branches du Droit privé et public. C'est ainsi que par une étude transversale de tous les actes médicaux imposés, faisant aujourd'hui l'objet d'un « éclatement » dans tous les domaines du Droit, cette thèse propose de modifier de nombreuses législations et codifications afin de prendre en considération, ces « exceptions » trop nombreuses pour être encore aujourd'hui considérées comme telles

S'il est admis que le droit d'auteur est en crise, la doctrine est partagée sur la détermination des causes et de la nature de celle-ci. La présente thèse se propose de modéliser le droit d'auteur selon une approche systémique et substantielle. L'analyse de système permet d'en dégager les principaux caractères structurels et organisationnels, afin de comprendre les phénomènes qui le déstabilisent. La qualification du droit d'auteur en droit fondamental transforme inéluctablement la manière d'envisager les relations entre les normes juridiques du droit d'auteur et, au-delà, la manière de pondérer les différents droits et intérêts concernés par la création et l'exploitation des oeuvres de l'esprit. Cette modélisation révèle une défaillance d'effectivité de certaines normes juridiques du droit d'auteur et une incohérence axiologique entre ses objectifs substantiels et sa mise en oeuvre concrète : l'équilibre des intérêts, qui justifie l'existence du monopole, est rompu. Il existe de nombreuses solutions pour corriger la crise du droit d'auteur. Celles consistant à appréhender le droit d'auteur comme un système ouvert et à tirer toutes les conséquences de sa qualité de droit fondamental doivent être privilégiées. À titre principal, une réévaluation du périmètre et du statut juridique des limites et exceptions, et surtout l'application systématique par le juge d'un véritable contrôle de proportionnalité lorsque le droit de l'auteur ou l'une de ses exceptions sont atteints, pourraient redonner toute sa cohérence au droit d'auteur

Le contrat de bail est habituellement présenté comme la seule voie qui règle la question de l'accession au logement. Il apparait pourtant utile de se pencher vers d'autres combinaisons voisines que le bail afin d'assurer au candidat au logement un statut attrayant d'un point de vue juridique et social.Le démembrement de la propriété, ordinairement décrit comme un mécanisme subi, dévoile des virtualités intéressantes lorsqu'il est employé dans le cadre de l'accession à un logement. C'est ainsi que l'usufruit temporaire offre une alternative innovante aux personnes dont les ressources personnelles ne permettent pas d'accéder à la propriété.Exclusivement envisagé par les rédacteurs du Code civil comme un moyen d'allouer des revenus de subsistance à son titulaire, l'usufruit devient un mode original d'appropriation des biens. Si le rôle domestique de l'usufruit est attaché à sa tradition historique, la contribution de l'usufruit à la réalisation d'un droit au logement nouveau imprimera une nouvelle finalité à cette prérogative

Le contrat peut se présenter comme un ensemble de clauses contractuelles. Pour autant, le tout est plus que la somme des parties. La réunion des clauses autour du contrat donne naissance à une entité qui peut prétendre acquérir une vie propre, autonome détachée de ses éléments constitutifs originels. En tant que notion fonctionnelle, le contrat assure intellectuellement sa propre unicité. Le contrat est l’élément fédérateur qui cimente la relation contractuelle au point de dépasser la singularité des clauses qui le composent. En vertu d’une analyse traditionnelle, le contrat a toujours été appréhendé de manière globale, il est analysé comme une compilation de clauses. Il a toujours fait l’objet d’études d’ensemble. La clause n’est alors que l’un des éléments du contrat qui se décompose en clauses. Cependant, chaque partie est plus qu’un élément du tout. Les clauses contractuelles gagnent donc en autonomie. L’éclatement du centre du contrat conduit à favoriser les clauses comme centre d’intérêt. À travers le contrat, il s’agit de voir ses clauses. Le contrat met en corrélation des clauses dont certaines peuvent vivre sans lui. Une clause peut donc se voir privée d’effets indépendamment du sort du contrat ou survivre après l’anéantissement du contrat. On s’intéresse alors aux stipulations d’un acte juridique pour en définir le régime juridique et non plus seulement au contrat dans son ensemble. Le contrat a toujours par le passé été appréhendé dans une analyse globale, c’est-à-dire comme un tout produisant des obligations. Désormais, les contrats sont disséqués. Ce que l’on analyse ce sont ses stipulations, car ce qui importe c’est l’inclusion ou l’exclusion d’un certain nombre de clauses. Il convient à présent de doter la clause d’un statut juridique général. La conception globalisante du contrat est critiquée. Le contrat doit être disséqué, dépecé, atomisé pour découvrir sous l’ensemble composite du contrat ses clauses. Le contrat produit des sous-ensembles composés par les clauses contractuelles. La clause contractuelle et le contrat sont en relation d’interdépendance.

L’approche de la qualification en droit pénal se fait traditionnellement sous l’angle d’une opération intellectuelle dominée par le principe de légalité et, en particulier, par le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale. Une telle approche occulte la dimension procédurale de la qualification en droit pénal qui est, pourtant, essentielle à la sauvegarde des libertés individuelles. La conjugaison de ces deux aspects de la qualification en droit pénal aboutit à faire émerger une forme statique de qualification : la qualification pénale des faits. Située entre l’incrimination et l’infraction, la qualification pénale des faits offre un statut intermédiaire où la nature des faits pénaux va être représentée intellectuellement en tenant compte de l’évolution du procès pénal. Plus précisément, la qualification pénale des faits s’analyse en une représentation encadrée et appliquée de la nature pénale des faits. Encadrée doublement par le principe de légalité et le principe du procès équitable, la qualification pénale des faits offre une représentation légaliste et équitable de la nature pénale des faits. Mais l’encadrement de la qualification pénale ne suffit pas à lui seul à l’élaboration de la qualification pénale des faits. Son élaboration commence bien en amont, alors que la qualification pénale des faits n’est que pure présomption dans l’esprit de l’autorité qualifiante. C’est au cours d’une application répressive et symbolique que la qualification pénale des faits se concrétise, faisant ainsi apparaître la qualification pénale des faits comme un objet juridique. D’une opération particulière au droit pénal, la qualification pénale des faits devient, à l’analyse, un concept proposant à l’esprit une manière de concevoir la nature pénale des faits.

Les trente dernières années ont été marquées en France par de profondes mutations sociales et économiques issues à la fois de crises financières successives et d’un bouleversement des structures familiales qui conjugués à une précarité économique croissante ont conduit à une situation de fragilisation de certaines populations, dont les propriétaires occupants. Jusque dans les années 40, ils étaient relativement « protégés » des aléas économiques grâce au droit détenu sur l’immeuble occupé qui leur offrait à la fois une garantie patrimoniale et un statut social. Aujourd’hui, le contexte socio-économique induit de véritables risques de paupérisation qu’ils proviennent de crise économique, de crise sociétale ou encore qu'ils soient inhérents à la propriété elle-même, auxquels n’échappent pas les propriétaires occupants. La propriété n'apparaît donc plus comme vecteur de stabilité dans le logement, mais au contraire peut constituer un facteur de précarisation. Il convient alors de s'interroger sur les capacités du droit de propriété à protéger le logement d'occupants économiquement fragiles. Les propriétaires n'étant pas bénéficiaires du droit au logement, il était nécessaire de s'intéresser au contenu du droit de propriété et aux garanties inhérentes à ce droit dans la perspective d'une protection du propriétaire occupant fragilisé.Cette analyse critique du droit de propriété dépasse largement la seule dimension historique, en soulignant notamment ses limites en terme de protection du logement, en analysant les mécanismes "palliatifs" mis en œuvre par les politiques sociales en réponse à la précarisation des propriétaires occupants. Elle s'interroge enfin, sur le contenu et la place du droit de propriété dans la société du XXIème siècle.

L’obligation de délivrance dans les baux commerciaux suscite une jurisprudence abondante et difficilement synthétisable. Cette incertitude crée une imprévisibilité des solutions dans un domaine où les parties au contrat de bail commercial ainsi que les rédacteurs de ces contrats ont un impérieux besoin de sécurité juridique. La question est d'importance et il s'agit d'une préoccupation constante, plus particulièrement, pour les preneurs de centres commerciaux ou les locataires de bailleurs institutionnels en centre-ville, tant le montant des charges, non seulement pèse assez lourdement sur leur compte d'exploitation, mais constitue à certains égards une complète inconnue, un tel manque de lisibilité à moyen terme n'étant guère confortable pour un commerçant. L'incertitude règne aussi pour les bailleurs, compte tenu des tentatives faites en jurisprudence pour rééquilibrer la relation locative en faveur du preneur, au prix quelquefois d'une certaine dénaturation de clauses pourtant claires. Les gestionnaires de biens, en tant que personnes agissant au nom des bailleurs et pour leur compte, par le biais d'un mandat, sont eux aussi touchés par l’insécurité qui règne autour de l’obligation de délivrance. Le rédacteur professionnel, en se substituant aux contractants pour rédiger le contrat de bail commercial, se voit également touché par les dangers liés à l’obligation de délivrance. Effectivement, celui-ci n’est ni le débiteur de l’obligation de délivrance, celle-ci étant à la charge du bailleur, ni le créancier de cette obligation, celle-ci étant due au preneur, mais dans le cadre de sa mission de professionnel du droit, il a la maîtrise de cette obligation : les parties, bailleurs ou preneurs, s’en remettent à sa compétence pour sauvegarder au mieux leurs intérêts. En sa qualité de professionnel, il doit garantir la sécurité de la relation locative et n’a pas le droit à l’erreur. Le rédacteur doit préserver les intérêts du bailleur ou du preneur, voire des deux, des risques engendrés par l’obligation de délivrance. Cette obligation devient alors, par transposition, un enjeu pour le rédacteur lui-même. Elle présente dès lors un véritable risque pour le rédacteur de baux commerciaux, car elle peut le conduire à engager sa responsabilité professionnelle et avoir une incidence sur sa réputation ou sa notoriété si la clientèle a connaissance d’une action en responsabilité dirigée contre lui. Elle représente aussi un danger pour son patrimoine puisqu’il peut être condamné à une réparation financière. Partant, il est prégnant d’apporter un éclairage nouveau sur l’étendue et l’interprétation de cette obligation de délivrance ainsi que sur l’efficacité des clauses de transfert de charges dans les baux commerciaux. En effet, il parait nécessaire de clarifier la situation de cette obligation de délivrance, compte tenu de l’insécurité juridique qui règne actuellement. Cette insécurité juridique rend nécessaire une théorie générale de l’obligation de délivrance dans les baux commerciaux.

En principe, lorsqu’une controverse s’achève, la question disparaît. Ayant été résolue, elle ne fait plus l’objet de recherches. Comment se fait-Il alors que la jurisprudence continue de susciter une aussi abondante littérature ? La question de savoir si elle fait ou non partie des sources du droit paraît tranchée. Après un siècle de débat, les auteurs semblent s’accorder sur une réponse affirmative. Sur quoi portent donc les ouvrages contemporains ? Il y est question de la prise de conscience, par le juge, de son propre pouvoir normatif et du changement qui s’est produit dans ses méthodes de création. Celles-Ci ont changé ; elles sont devenues plus audacieuses. La question actuelle n’est donc plus de savoir si la jurisprudence possède ou non un pouvoir normatif, mais de savoir jusqu’où ce pouvoir s’étend. La Cour de cassation est-Elle totalement libre dans la création du droit ? Peut-Elle méconnaître la loi, créer des règles concurrentes, voire subversives ? Peut-Elle opérer des revirements de jurisprudence intempestifs, imprévisibles, rétroactifs ? Des voix s’élèvent pour s’y opposer. Le juge ne saurait être complètement libre ni à l’égard de la loi, ni à l’égard de sa propre jurisprudence. Au moment où la Cour de cassation paraît les franchir plus régulièrement, la littérature juridique actuelle fait apparaître les limites du pouvoir prétorien.

En droit privé, l’occupation s’entend, en principe, d’un mode d’acquisition originaire de la propriété des choses mobilières dépourvues de maître : c’est ainsi qu’elle a fait une entrée discrète dans le Code civil en 1804. Toutefois, depuis cette date, l’occupation a acquis une toute autre signification. Le législateur et le juge recourent aujourd’hui à cette notion pour désigner différents modes de jouissance de l’immeuble d’autrui. Il est question de conventions d’occupation précaire, d’occupation privative d’un bien indivis, d’occupant maintenu dans les lieux en suite d’un bail commercial ou d’habitation, d’occupant bénéficiaire d’une réquisition de logement, ou encore d’occupant sans droit ni titre. La notion d’occupation immobilière semble donc avoir acquis une place remarquable en droit privé. L’objet de cette étude est précisément de déterminer le rôle qu’elle tient en droit positif, dans ce domaine. Dans un premier temps, cette thèse réalise l’étude des diverses hypothèses dans lesquelles le terme « occupation » est utilisé pour désigner un fait d’emprise exercé sur l’immeuble d’autrui, que ce soit avec ou sans titre ; elle révèle également des situations officieuses d’occupation, telles que le mécanisme de la reconduction tacite applicable en matière de bail. Dans un second temps, est proposée une théorie générale de l’occupation immobilière en droit privé. L’occupation immobilière apparaît comme un fait d’emprise jouant un double rôle en droit positif : elle peut être simplement la traduction matérielle de l’exercice d’un droit d’usage préalablement reconnu à celui qui va devenir occupant, mais également l’élément permettant à ce dernier d’acquérir un tel droit ou, au moins, de le faire présumer. Reposant notamment sur diverses conditions d’efficacité, telles que la bonne foi ou l’univocité, elle présente alors un certain nombre de similitudes avec la possession, mais les deux notions ne sauraient pourtant être confondues. Au final, cette étude permet de mettre en lumière un nouveau fait créateur de droit, qui trouve sa place aux côtés de la possession et qui démontre une évolution de la propriété privée vers une « propriété pragmatique », soucieuse de s’adapter à des besoins divers, clairement reconnus par le droit positif.

Le juge a pour obligation d'appliquer les règles de droit. Cependant, celles-ci sont générales et se révèlent, dans de rares hypothèses, inaptes à résoudre le litige de manière satisfaisante car la solution à laquelle aboutirait leur application heurte les valeurs protégées par le système juridique. Lorsque les limites de l'application d'une règle deviennent récurrentes et nécessitent une réponse systématisée, un outil, lui permettant d'évincer ra règle concernée du règlement du litige et de le régler par un autre moyen, est créé par le juge: un mécanisme correcteur d'origine prétorienne. Il s'agit d'un concept doctrinal, régulièrement utilisé par les auteurs pour désigner certains objets, tels que l'abus de droit, la fraude· ou l'action directe, mais qui n'a jamais été défini. La construction de ce nouveau concept nécessite d'en proposer une définition, d'endéterminer le régime, d'en exposer le fondement et d'en imaginer l'avenir. Cette étude est l'occasion de porter un autre regard sur le système juridique. Le mécanisme correcteur d'origine prétorienne témoigne de l'importance du rôle du juge et de la place des valeurs au sein du droit.