Opération par nature collective, la compensation multilatérale provient de la volonté d'une multitude de personnes de liquider globalement ce qu'elles se doivent par le seul versement d'un solde. Ce caractère collectif lui confère toute sa singularité. Il impose le recours à une technique spécifique - le compte - qui permet d'affecter l'actif de chacun au réglement de tous les soldes. C'est pourquoi la compensation multilatérale engendre un risque de défaillance en chaîne. En matière bancaire et financière, ce risque systémique a conduit le législateur à instituer un cadre exceptionnel destiné à maîtriser le risque de défaillance et à neutraliser toute procédure qui pourrait entraver le dénouement. En dehors dse domaines bancaires et de la finance de marché, les participants peuvent exploiter tout l'arsenal du droit commun pour doter l'opération d'une efficacité comparable.

Colloque organisé par la faculté de droit, Aix-Marseille Université sous la direction scientifique de Monsieur Bernard Cazeneuve, ancien Premier ministre, Professeur associé AMU et de Madame Isabelle Grossi, Professeur AMU

Organisé par la Faculté de droit et de science politique, Aix Marseille Université sous la direction scientifique de Virginie Mercier et Myriam Roussille

Organisé par le THEMIS, la Faculté de Droit, Sciences économiques & de gestion du Mans, le barreau du Mans et l’Ass° des juges et anciens juges du tribunal de commerce du Mans Université sous la direction scientifique de Didier Cholet, MCF, Droit Privé

Organisé par Institut de Droit de l'Environnement et du Développement Durable (IDEDD) sous la direction scientifique de Virginie Mercier, Maître de conférences HDR, Directrice de l'IDEDD, avec le CDE d'Aix Marseille Université et l'Université de Montréal

Organisé pour l’équipe des enseignants-chercheurs du "Pôle Sociétés" du CDE par Isabelle Grossi et Bastien Brignon, Maîtres de conférences au sein du Centre de Droit Economique d'Aix-Marseille Université

Organisé par la faculté de droit Le Mans Université (Themisum) et l’association des juges et anciens juges des tribunaux de commerce du Mans, en partenariat avec le barreau des avocats du Mans et l’ordre régional des experts-comptables

Sous la direction scientifique de Emmanuel Netter, Maître de conférences en droit privé, Responsable de l’axe « numérique » du CEPRISCA

Les opérations portant sur des titres de capital négociables sur le marché réglementé Euronext Paris, définies comme des opérations ayant pour finalité le transfert de propriété des titres de capital qui en sont l’objet, et qui aboutissent à la vente desdits titres de capital, revêtent un caractère transactionnel qui révèle leur nature contractuelle. Ces opérations sont en effet des contrats ou constituent pour certaines des ensembles contractuels. Aussi, et bien que régies par des règles relevant du droit spécial des sociétés cotées, elles sont soumises au droit commun des obligations et des contrats. La question de la liberté contractuelle des parties prenantes à ces opérations, sans laquelle il ne peut y avoir de contrat, se pose donc inévitablement. L’analyse des opérations les plus pertinentes au regard du sujet de cette étude, permet, sans en méconnaitre l’environnement réglementaire, ni en ignorer les mécanismes et procédures particulières, de démontrer la part et le rôle de la liberté contractuelle des parties impliquées dans ces opérations en examinant les espaces de liberté dont elles disposent pour dégager les marges de manœuvre nécessaires à la réalisation de leurs opérations au mieux de leurs intérêts. L’approche privilégiée de la liberté contractuelle consistant à mettre en avant la volonté libre des parties prenantes aux opérations analysées permet également de vérifier que ces opérations ne se réduisent pas à la seule application de dispositions législatives et réglementaires issues du droit spécial des sociétés cotées, mais résultent aussi de l’existence du pouvoir normatif de ces parties prenantes qu’elles exercent par les contrats qu’elles concluent.

Malgré la renommée acquise par l’opération de titrisation après la crise des subprimes, dix années plus tard, l’étude juridique de ce mécanisme est encore à l’état fragmentaire. Partant de ce constat, cette étude vise à apporter des éléments d’analyse pour dégager son identité juridique. L’opération de titrisation apparaît comme un binôme de contrats unis par une cause ou un but commun, à savoir le transfert du risque grevant l’évolution de la valeur de choses dotées d’une valeur variable, indifféremment positive ou négative (nommées sous-jacents). Cette définition explique et justifie l’existence d’un contrôle prudentiel destiné à orienter les comportements des acteurs économiques dans le sens d’une saine prudence, tant par l’intervention extérieure de professionnels règlementés que par l’imposition de règles impératives applicables aux parties à chacun des deux contrats constitutifs de l’ensemble contractuel.

En 1850, la banque Lehman Brothers est créée. Cette institution est considérée comme l’une des banques les plus prestigieuses du secteur bancaire international jusqu’au 15 septembre 2008. De cette faillite, les uns se souviennent d’une comparaison avec le jeudi noir de 1929, les autres analysent les causes d’une défaillance systémique des établissements bancaires. Les crises bancaires sont des phénomènes économiques récurrents. Elles entrainent des vagues de licenciements, la perte d’une épargne, le retrait des investisseurs, le frein du développement des économies nationales.Gérer le risque de défaillance bancaire oblige à connaître les acteurs et le fonctionnement du système bancaire. A travers un prisme volontairement historique, le développement de la norme supervisant ce secteur économique est mis en évidence. Sans solution de prévention contre les faillites, la quête est vaine. Pour ce faire, la puissance publique contraint les établissements bancaires à adapter leurs structures aux opérations spéculatives et à se doter de fonds propres. Parallèlement, des solutions doivent limiter les conflits d’intérêts issus des rémunérations du risque financier et de l’interdépendance des banques et des agences de notation. Sans prévention des risques, un traitement proportionné est la seule solution aux défaillances. Cette finalité laisse supposer l’application d’une norme relevant du droit commun. En effet, une banque en faillite peut être liquidée. Néanmoins, les enjeux financiers et l’internationalisation des relations interbancaires contraignent les Etats à développer un traitement de résolution unique. Dérogeant aux normes de droit commun, le traitement des défaillances résulte de procédures extra-judiciaires spéciales. Elles mettent en place des dispositifs efficaces rétablissant la viabilité de l’entité économique, conservant la stabilité du système bancaire et garantissant l’épargne des clients. Cette analyse des défaillances bancaires menée par l’auteur vise à considérer un phénomène économique juridiquement encadré par un droit autonome et éviter la survenance du risque de défaut.

L'activité bancaire comporte nécessairement certains risques. Or, face au risque, le refus possède fondamentalement une vertu protectrice et est source de sécurité. Parce que le banquier est le premier à s’exposer aux risques, il semble naturel que la matière bancaire soit dominée par un principe de liberté, liberté de contracter, liberté d'entreprendre, liberté de prendre des risques et, partant, liberté de refuser. Toutefois, une propension du banquier à se surprotéger se révèlerait nocive pour le public, le refus étant naturellement source d’exclusion économique et sociale. En effet, il est impossible de nier le caractère indispensable des services bancaires pour tous les acteurs de la société. La liberté de refus du banquier doit donc être tempérée par la recherche d’un équilibre entre sa propre protection et la protection de sa clientèle réelle ou potentielle. De cette recherched’équilibre résultera alors une restriction certaine mais délimitée de sa liberté de refus de sorte qu'il sera, dans certaines hypothèses, débiteur d'un devoir de ne pas refuser. Dès lors, la liberté demeure le principe auquel il est dérogé par exception.Pour autant, le banquier n'est pas seul à prendre des risques. En effet, les contrats bancaires comportent des risques supportés par les cocontractants mais également par leurs créanciers, pourtant tiers aux contrats. C’est pourquoi, les cocontractants, souvent moins rompus que le banquier aux risques inhérents aux opérations de banque, et les tiers, ignorant généralement l’existence de ces risques, méritent d'être protégés. La recherche de sécurité pourrait alors prendre la forme d'une obligation au refus à la charge du banquier. Or, toute obligation au refus porte une atteinte évidente aux libertés du banquier et de ses cocontractants que seule la protection de l'intérêt général est véritablement en mesure de justifier. Toutefois, s’il existe, en droit positif, des hypothèses obligeant le banquier à refuser certaines opérations trop risquées, il semble qu’une obligation au refus en matière de crédit soit difficile voire impossible à dégager. Du reste, une telle obligation, pour morale qu’elle paraisse, ne serait pas souhaitable en ce qu’elle pourrait avoir pour conséquence de porter atteinte aux intérêts qu’elle prétendrait protéger.

Devenue en l'espace d'une trentaine d'années un segment à part entière de la finance internationale, la finance islamique trouve désormais tout son sens dans l'économie contemporaine. La crise de 2008 et ses conséquences dramatiques sur le tissu économique et entrepreneurial ont donné un attrait aux financements islamiques et notamment aux opérations de capital risque. Apparu au début des années 2000, le capital risque islamique consiste à prendre des participations au capital de sociétés non cotées considérées comme conformes à l'éthique musulmane afin de financer leur création et leur démarrage. Dans cette opération, il existe un lien incontestable entre l'éthique religieuse et la notion d’investissement. Si les prescriptions du droit musulman garantissent un équilibre entre les partenaires financiers, elles soumettent néanmoins l’investisseur à certaines contraintes. La structuration d'une opération financière islamique commande en effet le respect de certains principes d'essence religieuse tels que la prohibition de la spéculation, l'aléa et toute forme de rémunération par l'intérêt. Se pose alors la question de l'acculturation de ce modèle dans la finance française. En ce sens, l'hypothèse principale de cette recherche vise à analyser l'adaptabilité du capital risque islamique en vue de sa structuration dans le cadre juridique français. A travers une analyse approfondie des exigences de la loi islamique et du cadre de la gestion collective en France, la présente étude met en perspective les structures juridiques permettant d'atteindre la flexibilité requise pour mettre en œuvre une opération de capital risque islamique en droit français. Outre les enjeux économiques qui sont attachés à la réception d'une activité à haute valeur ajoutée, la modélisation d'un « capital risque islamique à la française » pourrait renforcer l'attractivité de la place de Paris en permettant l'inclusion d'une catégorie d'entrepreneurs et d'investisseurs à la recherche d'une alternative plus éthique et solidaire pour le financement d'entreprise.

Avec la crise financière qui éclata en 2007, les scandales financiers à répétition, les difficultés rencontrées actuellement par les banques sont d'autant d'éléments qui encouragent les autorités de concurrence nationales et européennes, à porter une attention plus particulière au secteur. Ces préoccupations traduisent la lecture des aspects économiques, juridique et de régulation de la Concurrence dans le secteur bancaire. Au moment, où les institutions européennes à l'image des divers États membres tentent de trouver un moyen de stopper les effets de la crise. La Concurrence est au cœur des débats. La recherche d'un équilibre entre Concurrence et stabilité économique se révèle indispensable. Dans la perspective d'accélération du processus d'intégration financière européenne, les thèmes sont récurrents : compétitivité des banques, régulations des activités bancaires, réformes structurelles du secteur bancaire.L'analyse suivie par cette thèse, se fixe pour objectif de démontrer l'importance pour les banques de bien appréhender les divers aspects de la Concurrence. Notamment dans ces périodes de turbulences financières, la Concurrence apparaît comme l'outil le plus efficace pour donner au secteur bancaire les moyens et le cadre adéquat à son développement. La Concurrence permet ainsi de déceler les enjeux tant économiques que sociaux à relever par le secteur bancaire.

Devant le nombre croissant d’atteintes commerciales intentionnelles et la prétendue incapacité du droit à y faire face, les sociétés commerciales ne sont plus en mesure d’obtenir efficacement réparation du préjudice subi. Forts de ce constat, certains auteurs proposent l’instauration des dommages-intérêts punitifs, alors que d’autres préconisent ceux à caractère restitutoire. Cette étude a pour objet de démontrer que les sociétés commerciales peuvent subir des atteintes à leurs intérêts extra-patrimoniaux, et que celles-ci peuvent et doivent être réparées sur le fondement du préjudice au moins moral. Dans ce cadre, les notions d’image de marque,de savoir-faire, de culture d’entreprise, d’identité et de réputation seront au coeur de cet ouvrage. En outre, la distinction des termes de dommage et de préjudice est essentielle, en ce qu’elle permet de clarifier le régime juridique du préjudice moral. Les conséquences patrimoniales et extra-patrimoniales de l’atteinte doivent donc être envisagées distinctement.Il conviendra de faire une place importante aux règles relatives à la réparation du préjudice moral. Le rôle du juge et celui de l’expert seront mis en exergue, et nous tenterons de faire apparaître les critères utilisés par le juge. Une méthode alternative consistant à prendre en compte certains critères complémentaires sera proposée et nous observerons les conséquences de la réparation auprès des différents protagonistes.

La normalisation désigne ici les spécifications volontaires intervenant dans les activités financières. La thèse aborde les questions liées aux processus de l'élaboration des normes, leurs éléments constitutifs et leur portée. Elle étudie la manière dont les États sont représentés dans les instances de normalisation nationales, européennes et internationales, et analyse ensuite le cadre théorique et pratique qui prolonge l'hypothèse de l'affirmation des formes hybrides d'autorité non étatique, dotées d'une mission d'intérêt général, à l'échelle nationale, européenne et mondiale. La thèse propose également une réflexion autour de l'usage croissant de la normalisation comme gage de sécurité juridique dans les pratiques contractuelles et dans la régulation juridique des activités financières. Pour appréhender ce phénomène, il faut d'une part se placer dans le contexte de la prolifération des sources de droit, notamment des sources privées qui envahissent les activités financières, et d'autre part tenir compte du fait qu'à la conception unifiée et hiérarchisée du droit se substitue une conception où la contrainte est un élément non plus constitutif, mais fonctionnel de l'ordre juridique. L'attention se porte donc sur cette spécificité principale des normes sur le plan conceptuel: elles n'ont ni nécessairement ni immédiatement un caractère juridique et, par conséquent, elles ne sont pas contraignantes. Considérant la norme comme une composante du droit "mou", "doux" ou "souple" (soft law), la thèse analyse le fait que la norme se particularise aussi, du point de vue de la pratique, par les différents rôles qu'elle remplit par rapport au droit dur, notamment via sa "juridicisation" par des actes réglementaires ou judiciaires. Cette interaction entre la normalisation et la réglementation est due au phénomène de la "technicisation" du droit, au sens large du terme, dans la mesure où la norme s'avère être un auxiliaire de la règle de droit.

La thèse vise à examiner le cadre juridique du financement des start-up en France à travers l'étude de certains moyens de financement. Celle-ci comprend une analyse juridique comparée des moyens de financement ayant vu le jour avant la généralisation de l'internet (les moyens de financement traditionnels) et ceux étroitement liés à son apparition (nouveaux moyens de financement). Elle vise à déterminer si les nouveaux moyens de financement s'avèrent plus adaptés aux start-up que les moyens de financement traditionnels. Afin de répondre à cette question, l'étude propose d'identifier les insuffisances des moyens de financement traditionnels résultant de la structure de ces derniers ou du cadre juridique français et européen. Elle examine en outre les solutions qu'apportent les nouveaux moyens de financement à ces insuffisances. La thèse vise également, au-delà de l'analyse comparée des moyens de financement, à comprendre quelles sont les lacunes des cadres juridiques français et européen du point de vue du financement des jeunes entreprises innovantes. L'objectif est d'abord d'identifier les caractéristiques des start-up et leurs besoins propres. Puis, mener une analyse approfondie de chaque moyen de financement au regard du droit français et européen.

L’étude des relations entre le droit du marché financier et le droit des contrats a permis de démontrer paradoxalement l’adaptation, mais aussi la rupture de logique entre ces deux branches du droit, à l’occasion de l’étude de l’opération de marché, à travers une coupe transversale des différentes phases mises en œuvre pour la réalisation de ladite opération. Afin de réaliser ses objectifs, qui se résument dans la rapidité et la sécurité des transactions, le droit du marché financier s’est adapté aux règles du droit des contrats, dans la phase de formation de l’opération de marché, surtout au niveau de l’intermédiation et de la négociation, là où le degré de technicité est relativement faible. Cependant, dans la phase de dénouement, la technicité de l’opération de marché, ainsi que son caractère purement mécanique, ont atteint un niveau maximal. De ce fait, le pragmatisme du droit du marché financier apparaît avec toute sa force pour affirmer la rupture avec le droit des contrats caractérisé par sa souplesse, et annonce le triomphe de la logique du marché, caractérisée par une technicité accrue.

Antinomique semble être l’expression la plus adaptée pour traduire les relations qu’entretiennent les notions de tiers et de contrat. Toutefois, cette approche doit être dépassée puisque le droit objectif offre aux tiers diverses techniques juridiques leur permettant d’intégrer le contrat. La thématique de l’entremise des tiers dans le contrat trouve sa traduction la plus aboutie dans la figure du changement de contractant. Néanmoins, elle est dépendante de diverses opérations juridiques à trois personnes. En effet, chacune de ces techniques prétend constituer le nœud juridique de la figure du changement de contractant. Toutefois, il ne s’agit pas de rechercher l’existence d’un mécanisme original de remplacement de contractant à la formation du contrat et/ou à l’exécution de celui-ci. En effet, cette contribution vise à proposer un nouveau fondement à ces opérations. Or, la notion d’interposition possède en elle la capacité de subsumer l’ensemble de ces techniques. Puisant ses sources au sein du droit financier, elle traduit juridiquement le phénomène d’intégration des tiers dans la relation contractuelle et plus précisément la figure du changement de contractant. Cette contribution a donc pour vocation de faire accéder la notion d’interposition au rang de qualification autonome. Pour cela, il est nécessaire d’en dégager les contours ainsi que les caractéristiques pour se pencher ensuite sur son régime juridique.

Les systèmes juridiques d’aujourd’hui diffèrent passablement de ceux en vigueur il y a quarante ans. L’affirmation est applicable notamment aux domaines économiques qui se trouvent sous l’empire de ce qu’on connaît comme régulation. En effet, un simple regard sur le droit contemporain montre, d’une partie, un éclatement d’entités nouvelles qui ont pour mission la création, la surveillance, voire l’application du droit, et, d’une autre partie l’existence des aménagements dans la conception et l’application des normes qui régissent une certaine activité ; le développement de la soft law, de l’autorégulation, des normes internationales, parmi d’autres exemples, font partie desdits aménagements. Ce phénomène, nommé nouvelles formes de régulation, fortement plébiscité par une partie de la doctrine juridique il y a quelques années, est désormais remis en cause. Même si la régulation constitue un phénomène à vocation universelle, nous avons décidé de mettre les marchés financiers au centre de notre analyse. Cela parce que les secteurs régulés présentent une diversité de situations, de modalités d’action et de fondements qui empêchent une analyse d’ensemble. On a dit dans ce sens, que la légitimité de la régulation et des règles qu’elle pose ne peut pas être envisagée de manière abstraite ; elle doit être appréciée dans les rapports entre ses normes et l’objet régulé. Les marchés financiers sont, dans ce contexte, un laboratoire privilégié concernant l’expérimentation des nouvelles formes de régulation, ils se trouvent aux origines de leur usage et c’est précisément dans ces marchés que la remise en cause des nouvelles formes de régulation s’est posée. Notre étude concerne l’usage des nouvelles formes de régulation dans l’encadrement des marchés financiers dans six pays : la France, l’Angleterre, les États-Unis et trois pays latino-américains : le Mexique, la Colombie et le Chili. Les raisons de ce choix sont les suivantes. D’abord, il nous semble légitime d’aborder les législations qui se trouvent à l’origine des phénomènes ici analysés. Le modèle américain s’impose, mais aussi le modèle anglais, car il a été, pendant un moment, l’exemple le plus poussé du libéralisme économique, donc, des origines des nouvelles formes de régulation. La France était aussi une référence indispensable. En effet, comme nous voulons le montrer, la France est l’exemple le plus parfait de la quête d’un aboutissement de la logique de la régulation et de la systématisation, même si inachevée, du droit régulateur. Nous avons choisi le Mexique à cause de la taille de son marché financier, la Colombie, parce qu’elle a entrepris des réformes juridiques remarquables, et le Chili, car il est le pays le plus stable politiquement et économiquement dans le sud de l’Amérique latine.

A l'instar des autres secteurs du droit, le secteur financier a incontestablement subi de profondes transformations dues à l'évolution profonde et rapide des nouvelles technologies au cours de ces dernières décennies. L'activité bancaire et financière s'est fortement dématérialisée, et s'est trouvée facilitée, avec le recours grandissant à Internet qui est devenu le nouveau canal de commercialisation des services financiers. Le site Internet, support de cette commercialisation a permis, aussi bien la conclusion du contrat en ligne, que le règlement des conflits qui peuvent en découler, grâce à l'intervention des législateurs européen et français. Tout nouveau est désormais le cadre dans lequel s'inscrit l'offre des services financiers en ligne. Cette offre nouvelle a réussi à gagner, puis à renforcer la confiance des consommateurs, grâce à un dispositif sécuritaire efficace, parfaitement adapté au contexte électronique qui sécurise le paiement en ligne. Une nouvelle évolution se dessine avec l’évolution de plus en plus massive des téléphones mobiles, dans la mesure où demeure garantie la protection des données personnelles numériques.

Parce qu'elle suppose un apport de fonds, la prise d'une participation bancaire est un mode de financement des sociétés possible. Elle est également un mode de financement particulier : elle fait prendre au banquier un risque d'actionnaire, à la fois spécifique et conséquent, et lui confère le droit de participer au fonctionnement de la société financée. Mais la prise de risque s'avère mal maîtrisée et l'intervention dans les affaires sociales se traduit parfois par une immixtion dans l'économie toute entière. Or, les banques comportent la double singularité d'être dépositaires de l'épargne publique et d'être chargées d'assurer le financement des entreprises. L'activité bancaire apparaît ainsi autant comme une activité d'intérêt général que comme une activité commerciale. Cet intérêt commande que les prises de participations des banques soient plus encadrées qu'elles ne le sont aujourd'hui. Aborder le thème du banquier actionnaire revient donc à s'interroger sur le financement des sociétés et sur le rôle du banquier dans le système économique. C'est alors la question de la légitimité des participations bancaires au regard du métier de banquier qui se pose. Après examen, ces opérations apparaissent compatibles avec ce que devrait être l'exercice orthodoxe du métier de banquier, à la condition cependant que certaines précautions d'ordre prudentiel et concurrentiel soient prises