DROIT BANCAIRE

Par Clément LE MOLAIRE et Elise RAMIREZ

Master 2 DJCE, Lyon III

« Le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés.

Le caractère averti de l’emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, même si ces derniers sont tenus solidairement des dettes sociales.

Si un établissement de crédit est tenu d'une obligation de mise en garde envers un emprunteur averti, si, au moment de l'octroi du prêt, il a, sur les revenus et le patrimoine de celui-ci, ou ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même ignorait, il n'en demeure pas moins que, lorsque l'emprunteur est une société, seule celle-ci, et non ses associés, est créancière de cette obligation.

L'obligation de mise en garde à laquelle peut être tenu un établissement de crédit à l'égard d'un emprunteur averti avant de lui consentir un prêt ne porte que sur l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur et sur le risque de l'endettement qui résulte de son octroi et non sur l'opportunité ou les risques de l'opération financée. »

Les arrêts du 11 avril 2018 sont une continuité. Leur solution permet d’enrichir la jurisprudence dégagée par la Cour de cassation relative au caractère averti ou non de l’emprunteur qui conditionne l’existence d’un devoir de mise en garde à l’égard de l’emprunteur personne morale. Ces arrêts méritent notre attention en ce qu’ils présentent un double intérêt : ils rappellent la qualité du bénéficiaire de l’obligation de mise en garde et en reprennent son contenu.

En premier lieu, les arrêts se préoccupent de la qualité du créancier de l’obligation de mise en garde. Même si le principe en la matière n’est pas explicitement repris, il n’en demeure pas moins qu’il conserve toute sa force en prévoyant que seuls les emprunteurs dits non avertis¹ sont créanciers du devoir de mise en garde^2, en sus des obligations d’information et de conseil que le banquier doit à son cocontractant. Bien que l’existence de cet devoir mis à la charge de l’établissement de crédit soit également subordonnée à un risque manifeste d’endettement excessif, c’est bien le caractère « non-averti » de l’emprunteur qui centralise la discussion.

L’emprunteur non-averti est défini comme celui qui est incapable de mesurer la portée de son engagement. Une particularité réside dans l’appréciation de ce caractère lorsque l’emprunteur est une personne morale : la personnalité morale n’étant qu’une fiction juridique, c’est en réalité le caractère averti de son dirigeant qui fonde cette appréciation. Cette solution avait déjà été prononcée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, à propos d’une société à responsabilité limitée (SARL), dans un arrêt en date du 4 mars 2014. Au contraire, la Cour se refuse une appréciation en la personne de ses associés. Il était essentiel de trouver un intermédiaire sur lequel fonder l’appréciation, la chambre commerciale a justement retenu le représentant légal, personne physique disposant du pouvoir d’engager la société et touchant réellement à la réalisation de l’opération de prêt. En ce sens, les arrêts du 11 avril 2018 viennent préciser le champ d’application rationae personae et étendre les précédentes solutions aux sociétés à responsabilité illimitée en affirmant que celles-ci s’appliquent bien que les associés soient « tenus solidairement des dettes sociales »³.

Par ailleurs, la première chambre civile⁴ et la chambre commerciale⁵ de la Cour de cassation avaient eu l’occasion d’affirmer que la seule qualité de dirigeant ne permet pas de déduire le caractère averti de l’emprunteur, écartant ipso facto, une quelconque présomption. L’examen se fait in concreto, non au regard de l’activité réelle de la société, mais au regard de la situation personnelle du représentant légal. Le dirigeant se verra donc appliquer les mêmes critères d’appréciation que n’importe quel emprunteur. Il s’agira de déterminer son caractère averti ou non en fonction notamment de sa formation initiale, de son expérience professionnelle ou encore de son âge. Par la suite, c’est le caractère averti ou non-averti du dirigeant de la personne morale qui créera ou non une obligation de mise en garde du banquier à l’égard de cette dernière. En l’espèce, le dirigeant de la société avait été considéré comme une personne avertie. Pourtant, cela n’a pas empêché la Cour de cassation de rechercher une application du devoir de mise en garde.

En effet, l’engagement de la responsabilité du banquier fondé sur un manquement à son obligation de mise en garde n’est pas exclusif aux emprunteurs profanes. En ce sens, la jurisprudence a, depuis un certain nombre d’années⁶, reconnu à l’emprunteur averti la possibilité d’invoquer l’obligation de mise en garde mais dans une circonstance particulière : l’asymétrie d’information. En cela, les arrêt du 11 avril 2018 font survivre cette situation exceptionnelle déjà retenue par un arrêt de la première chambre civile du 27 juin 2006⁷ et pour une illustration plus récente, un arrêt de la chambre commerciale du 27 janvier 2015⁸, pour lesquels « un établissement de crédit est tenu d’une obligation de mise en garde envers un emprunteur averti si, au moment de l’octroi du prêt, il a, sur les revenus et le patrimoine de celui-ci, ou ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, des informations que lui-même ignorait ». Cette formulation n’est pas sans rappeler celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations qui a consacré, en l’article 1112-1 du Code civil, le devoir général d’information précontractuelle qui suppose, entre autres conditions d’application du régime, une ignorance ou une confiance légitime du cocontractant. Cependant, cette analogie a ses limites car la Cour de cassation ne semble pas exiger, au préalable, la caractérisation d’un manquement à l’obligation d’information de la part du banquier comme condition nécessaire à l’ouverture d’une obligation de mise en garde au profit de l’emprunteur averti, mais seulement son ignorance concernant des informations primordiales à sa prise de décision alors que l’établissement de crédit, lui, en avait connaissance.

En second lieu, la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle les limites fixées quant au contenu de l’obligation de mise en garde. Un arrêt récent⁹  avait déjà eu l’occasion d’affirmer, concernant un emprunteur non-averti, que ce devoir de mise en garde ne pouvait porter que sur l’inadaptation du prêt contracté au regard des capacités financières de l’emprunteur et sur le risque d’endettement résultant de son octroi. Par conséquent, l’obligation de mise en garde n’obligeait pas le banquier à mettre en garde l’emprunteur sur “ l’opportunité ou les risques de l’opération financée”.

Suite à cette décision, il paraissait évident que face à un emprunteur, cette fois, averti, l’établissement de crédit ne pouvait, a fortiori, être tenu d’une obligation de mise en garde s’agissant de l’opération financée par le prêt octroyé. Les arrêts du 11 avril 2018 viennent confirmer cette analyse et clarifier le domaine de l’obligation vis-à-vis de l’emprunteur averti, en reprenant l’attendu de principe de l’arrêt précédemment cité.

C.L.M., E.R.

1. La distinction entre emprunteurs avertis et profanes ayant été clairement exposée par trois arrêts de la première chambre civile du 12 juillet 2005, n°02-13.155, 03-10770 et 03-10.115.

2. Le devoir de mise en garde, qui est dû à l'égard de l'emprunteur profane, a été consacré par la chambre mixte du 29 juin 2007, n° 05-21.104 et n°06-11.673.

3. Cass. Com., 4 mars 2014, n° 13-10.588

4. Cass. Civ. 1^ère, 12 novembre 2015, n°14-21.706

5. Cass. Com., 5 avril 2016, n°14-14.982

6. Cass. Com., 22 juin 2010, n°09-15.124

7. Cass. Civ. 1^ère, 27 juin 2006, n°04-18.845

8. Cass. Com., 27 janvier 2015, n°13-16.971

9. Cass. Com., 1^er mars 2016, n°14-22.582