La Cour de cassation refuse la mention de sexe neutre

Droit civil – Droit des personnes – Licence 1

Par Marina FOUR-BROMET

Diplômée Notaire

Cass. civ. 1ère, 4 mai 2017, n° 16-17.189

La première chambre civile de la Cour de Cassation a rendu l’arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 22 mars 2016), que D..., né le [...], a été inscrit à l’état civil comme étant de sexe masculin ; que, par requête du 12 janvier 2015, il a saisi le président du tribunal de grande instance d’une demande de rectification de son acte de naissance, afin que soit substituée, à l’indication “sexe masculin”, celle de “sexe neutre” ou, à défaut, “intersexe” ;

Attendu qu’il fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ que le respect de la vie privée suppose en particulier le respect de l’identité personnelle, dont l’identité sexuée est l’une des composantes ; que l’identité sexuée résulte de façon prépondérante du sexe psychologique, c’est-à-dire de la perception qu’a l’individu de son propre sexe ; qu’au cas présent, D... faisait valoir, au soutien de sa demande de rectification de son acte de naissance, qu’il était biologiquement intersexué et ne se considérait, psychologiquement, ni comme un homme ni comme une femme ; qu’en retenant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que cette demande était « en contradiction avec son apparence physique et son comportement social », sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la mention « de sexe masculin » figurant sur l’acte de naissance de D... n’était pas en contradiction avec le sexe psychologique de D..., la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

2°/ qu’en subordonnant la modification de la mention du sexe portée sur l’état civil à la condition que le sexe mentionné ne soit pas en correspondance avec l’apparence physique et le comportement social de l’intéressé, quand la circonstance que la mention du sexe corresponde à l’apparence physique et au comportement social de l’intéressé ne suffit pas à exclure que son maintien porte atteinte à son identité sexuée et donc à sa vie privée, la cour d’appel a statué par des motifs inopérants en violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

3°/ que la cour d’appel a elle-même constaté « qu’en l’absence de production d’hormone sexuelle, aucun caractère sexuel secondaire n’est apparu, ni de type masculin ni de type féminin, le bourgeon génital embryonnaire ne s’étant jamais développé, ni dans un sens ni dans l’autre, de sorte que si D... dispose d’un caryotype XY c’est-à-dire masculin, il présente indiscutablement et encore aujourd’hui une ambiguïté sexuelle » ; qu’en retenant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que « D... présente une apparence physique masculine », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

4°/ que, devant les juges du fond, D... faisait valoir que ses éléments d’apparence masculine (barbe, voix grave) étaient uniquement la conséquence d’un traitement médical destiné à lutter contre l’ostéoporose et ne pouvaient donc « être pris en considération pour déterminer son ressenti » quant à son identité sexuée ; qu’en retenant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que « D... présente une apparence physique masculine », sans répondre à ce moyen d’où il résultait que cette apparence était purement artificielle et ne relevait pas d’un choix de D..., de sorte qu’elle ne pouvait lui être opposée pour écarter sa demande de rectification d’état civil, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

5°/ qu’il résulte des articles 143 et 6-1 du code civil, dans leur rédaction issue de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, que la différence de sexe n’est pas une condition du mariage et de l’adoption ; qu’en affirmant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que celui-ci s’était marié et avait, avec son épouse, adopté un enfant, motif impropre à exclure que le maintien de la mention « de sexe masculin » porte atteinte au droit de D... au respect de sa vie privée, la cour d’appel s’est déterminée par un motif inopérant en violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

6°/ que, devant les juges du fond, D... produisait de nombreuses attestations certifiant que son comportement social n’était ni celui d’un homme ni celui d’une femme ; qu’en se bornant à énoncer, pour retenir que D... aurait eu un « comportement social » masculin, qu’il s’était marié et avait, avec son épouse, adopté un enfant, sans analyser, même sommairement, les attestations ainsi produites, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que l’article 57 du code civil impose seulement que l’acte de naissance énonce « le sexe de l’enfant » ; que cette disposition ne prévoit aucune liste limitative des sexes pouvant être mentionnés pour son application ; qu’en affirmant « qu’en l’état des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, il n’est pas envisagé la possibilité de faire figurer, à titre définitif, sur les actes d’état civil une autre mention que sexe masculin ou sexe féminin, même en cas d’ambiguïté sexuelle », la cour d’appel a violé l’article 57 du code civil, ensemble le point 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes d’état civil ;

8°/ qu’il appartient au juge de garantir le respect effectif des droits et libertés fondamentaux reconnus à chacun, en particulier par les conventions internationales auxquelles la France est partie, lesquelles ont, dans les conditions posées par l’article 55 de la Constitution, une valeur supérieure à celle des lois ; que, saisi au cas d’espèce de la situation d’une personne intersexuée biologiquement et psychologiquement, il lui appartenait d’assurer le respect du droit de cette personne au respect de sa vie privée, et notamment de son identité sexuée, lequel implique la mise en concordance de son état civil avec sa situation personnelle ; qu’il disposait pour ce faire, en application de l’article 99 du code civil, du pouvoir d’ordonner toute modification de l’acte de naissance nécessaire au respect du droit de la personne qui l’avait saisi à sa vie privée ; que le juge ne pouvait, pour refuser de faire droit à cette requête, affirmer que la demande présentée par D... posait des questions délicates relevant de la seule appréciation du législateur ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les articles 5 et, 99 du code civil et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ;

Et attendu que, si l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un “sexe neutre” aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ;

Que la cour d’appel, qui a constaté que D... avait, aux yeux des tiers, l’apparence et le comportement social d’une personne de sexe masculin, conformément à l’indication portée dans son acte de naissance, a pu en déduire, sans être tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, que l’atteinte au droit au respect de sa vie privée n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Les faits de l’espèce

À sa naissance, une personne a été inscrite à l’état civil comme appartenant au sexe masculin. À l’âge de 63 ans, cette personne demande la rectification de son acte de naissance, afin qu’il y soit inscrite la mention « sexe neutre » au lieu de « sexe masculin ».

Il argumente sa demande en expliquant qu’à sa naissance, il était impossible de déterminer son sexe, et qu’il n’a connu, par la suite, aucun développement sexuel, de sorte qu’il ne peut être identifié ni comme homme, ni comme femme. Ainsi, il a fait « valoir, au soutien de sa demande de rectification de son acte de naissance, qu’il était biologiquement intersexué et ne se considérait, psychologiquement, ni comme un homme ni comme une femme. »

La procédure

En première instance, le Tribunal de grande instance de Tours accueille la demande du requérant et admet donc qu’il est impossible de se dire homme ou femme quand la nature vous a doté d’un corps avec un micropénis, un vagin rudimentaire, qui ne fabrique aucune hormone sexuelle. Ainsi, face à l’absence de testostérone ou de progestérone, les juges acceptent de reconnaître l’intersexualité du requérant et d’inscrire la mention « sexe neutre » sur l’acte d’état civil. Le Ministère public interjette appel de ce jugement.

La Cour d'appel d'Orléans en date du 22 mars 2016 infirme le jugement du Tribunal de Tours et rejette la demande du requérant tendant à la rectification de son acte de naissance par substitution à la mention de son sexe masculin d'une nouvelle mention pouvant être « sexe neutre », ou bien « intersexe ».

Pour motiver leur décision, les juges d’appel relèvent que le requérant présentait certes différents facteurs physiques démontrant son ambiguïté sexuelle mais soulignent surtout son apparence physique masculine. Ils se fondent également, pour rejeter sa demande de rectification de son état civil, sur le fait que le requérant était marié et avait adopté un enfant. Enfin, ils retiennent que le requérant avait un comportement social masculin.

L’affaire est alors portée devant la Haute juridiction par le requérant. A l'appui de son pourvoi, il invoque notamment que le respect de la vie privée suppose le respect de l'identité personnelle dont fait partie l'identité sexuée, laquelle résulte principalement de la perception que chacun a de son sexe.

Il ajoute que la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en retenant qu'il présentait une apparence physique masculine alors qu'elle relevait en même temps différents facteurs physiques démontrant son ambiguïté sexuelle.

Il s’appuie sur les dispositions de l’article 57 du Code civil qui ne fait qu'imposer la mention du sexe de l'enfant dans les actes de naissance, sans pour autant énoncer de façon limitative le contenu des mentions pouvant être portées à la rubrique « sexe ».

Enfin, il ajoute que le juge, tenu de garantir l'effectivité des droits et libertés fondamentaux, se devait en l'espèce, d'assurer le respect de son identité sexuée en rectifiant son état civil.

La solution de la Haute juridiction

La Haute juridiction devait, dans son arrêt du 4 mai 2017, répondre, pour la première fois à la question de savoir si la mention « sexe neutre » pouvait être inscrite dans les actes de l’état civil d’une personne intersexuée.

La réponse de la Cour de cassation a été sans équivoque, la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que le sexe masculin ou féminin. Elle a donc rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la Cour d’appel.

Il est légitime de se demander pourquoi les hauts magistrats ont refusé à une personne n’appartenant ni au sexe masculin, ni au sexe féminin, de pouvoir simplement avoir un état civil qui reflète la vérité biologique. Pourtant, plusieurs pays, l'Australie, l'Inde, la Malaisie, le Népal ou encore la Thaïlande, ont déjà passé le cap de la reconnaissance législative d’un « troisième sexe ». Les pays européens semblent réfractaires à l’heure actuelle quant à la reconnaissance d’un sexe neutre. Cependant, l’Allemagne a admis qu’il est possible de ne pas mentionner de sexe sur l'acte de naissance d'un enfant, celui-ci pouvant ensuite choisir cette mention à tout moment de sa vie.

Le législateur français a pourtant adopté une circulaire en date du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l'état civil relatifs à la naissance et à la filiation. Ce texte permet aux parents d'un nouveau-né intersexué de ne pas lui choisir de sexe jusqu'à ses deux ans. Plus précisément, ce texte envisage la situation des enfants dont l'identité sexuelle ne peut être déterminée à la naissance, en permettant de différer la mention du sexe, à titre exceptionnel, si le sexe ne peut être déterminé définitivement, dans un délai d'un ou deux ans, à la suite de traitements appropriés. Cela n'est toutefois possible que si le médecin juge qu'il est impossible de le déterminer. Ainsi, la mention du sexe est simplement retardée et ces dispositions ne prévoient aucunement la possibilité de porter la mention « sexe neutre » ou « intersexe » sur l'acte de naissance de l'intéressé.

Dans cet arrêt du 4 mai 2017, la Cour de cassation s’appuie, pour rendre sa décision, sur le droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Article 8 de la CEDH

« 1/ Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2/ Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits de libertés d'autrui. »

Pour motiver son rejet, la Cour de cassation avance différents arguments.

Elle estime que « la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l'état civil poursuit un but légitime en ce qu'elle est nécessaire à l'organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ».

Elle retient également que « la reconnaissance par le juge d'un "sexe neutre" aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ».

Ainsi, les juges de la Haute juridiction confirment la position retenue par la Cour d'appel qui a constaté que le requérant avait, aux yeux des tiers, l'apparence et le comportement social d'une personne de sexe masculin, conformément à l'indication portée dans son acte de naissance.

Pour la Cour de cassation, l’atteinte au droit au respect de sa vie privée n’est pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi. En effet, elle confirme la Cour d’appel qui a relevé que si le requérant présente une ambiguïté sexuelle, son apparence physique est masculine, qu’il s’est marié en 1993 et qu’il a adopté un enfant avec son épouse, de sorte que son apparence et son comportement social sont, aux yeux des tiers, ceux d’une personne de sexe masculin et conformes à la mention figurant dans son acte de naissance.

Vers un recours européen

La bataille de ce sexagénaire n’est pas terminée, il va très certainement se tourner vers la Cour européenne des droits de l’Homme, souvent plus audacieuse que les juridictions nationales.

La CEDH n’a encore jamais été saisie de la question de la reconnaissance du sexe neutre mais on ne peut oublier le rôle qu’elle a joué en faisant plier la France sur la délicate question du transsexualisme. En effet, c’est après une condamnation de la France dans un arrêt en date du 25 mars 1992, n° 13343/87, B. c./ France, que la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière le 11 décembre 1992, a admis la possibilité, dans le cas d’un transsexuel, d’un changement de la mention du sexe à l’état civil, au nom du droit au respect de la vie privée dans des conditions restrictives :

le « syndrome du transsexualisme » doit avoir été médicalement constaté et établi par une expertise judiciaire,
l’intéressé doit avoir subi une opération de réassignation sexuelle : un « traitement médico-chirurgical »,
l’intéressé doit avoir adopté, outre l’apparence physique du sexe opposé, le comportement social de celui-ci.

Si cette solution peut ne pas donner satisfaction, on peut constater qu’elle est en parfaite conformité avec des principes fondamentaux du droit des personnes, l'immutabilité et le principe d'indisponibilité de l’état civil.

Elle respecte également le principe de séparation des pouvoirs et l’incompétence de l'autorité judiciaire en la matière. En effet, s’il incombe au juge de statuer au regard du droit existant, il ne lui appartient pas de créer de nouvelles catégories juridiques de personnes. S’il venait à le faire, il excèderait manifestement ses pouvoirs et violerait l'article 34 de notre Constitution puisque cette prérogative relève du pouvoir législatif.

M.F.-B.