Chacun d'entre nous sait, ou en tout cas, croit savoir, ce que sont les "biens communs". Pourtant, quand on interroge le droit, les difficultés apparaissent : de quoi parle-t-on ? Que range-t-on derrière cette expression ? Les "biens communs" sont-ils une nouvelle catégorie juridique à mi-chemin entre les biens exclusifs et les choses communes ou une réminiscence du passé ? A cette première série de questions sur les contours de la notion s'en adjoint une seconde : quel(s) régime(s) juridique(s) faut-il leur réserver ? Ce sont ces problématiques, simples en apparence, reliant la notion et le régime, qui nous ont été interrogées durant deux années. Le cheminement sur le cas français d'une part, mais aussi sur la situation chez nos proches voisins, d'autre part, sont l'objet de cet ouvrage collectif.

Le 15 décembre 2020, la faculté de droit de Bordeaux fêtait les 150 ans de sa (re)création. Un tel anniversaire était l'occasion de revenir, avec humilité mais lucidité, sur les apports de certaines de ses grandes figures à la science juridique. Que penser, aujourd'hui, des théories développées en leur temps par Bonnecase, Derruppé, Duguit, Ellul, Hauser et Vizioz ? Leur héritage a-t-il été délaissé ou fructifié ? La démarche de l'ouvrage, foncièrement originale car consacrée à la mise en valeur (parfois critique) des idées de ces incontournables enseignants, suscitera l'intérêt de tous ceux qui, à la suite de Bergson, pensent que « pour soustraire notre intelligence aux passions et lui apprendre à se retrouver en autrui, il faut lui montrer que les doctrines les plus opposées en apparence ont un principe commun, qu'elles sortent les unes des autres par une évolution lente, que, le plus souvent, en s'emportant contre ce qu'on croit être l'opinion d'autrui, on condamne aussi la sienne, et que l'erreur même est source de vérité ». Puissent les étudiants trouver ici à la fois une introduction à la pensée de grands auteurs et une preuve que le droit dépasse la simple règle de droit, qu'il y est aussi question de visions personnelles et originales. Puisse également l'ensemble des juristes se ressourcer auprès de pensées à la fois exemplaires et vivifiantes.

"S'interroger sur la rétroactivité de la jurisprudence c'est, en réalité, se poser trois questions, lesquelles dictent les trois parties de la présente thèse. La jurisprudence est-elle véritablement rétroactive ? La réponse apportée est affirmative. Un détour nécessaire par la philosophie du droit a ainsi été effectué pour montrer que le juge créait des règles de droit. Pourquoi la jurisprudence est-elle rétroactive ? La réponse réside à la fois dans une explication technique et dans une explication juridique. Techniquement, la jurisprudence est rétroactive, car elle s'incorpore à la règle prétendument interprétée. Juridiquement, cette incorporation est justifiée par les rapports historiques noués entre la loi et la jurisprudence, par la prohibition des arrêts de règlement qui interdit au juge de poser une règle à la manière du législateur. Que faire pour remédier à l'insécurité juridique provoquée par cette rétroactivité ? Deux solutions seulement paraissent pleinement efficaces : soit permettre à la Cour de cassation de rendre des arrêts de règlement, soit introduire une sorte de référé législatif permettant à la Cour de cassation de demander au législateur de modifier directement la norme estimée inadaptée. C'est à une proposition de restauration du référé législatif qu'aboutit la présente thèse."

La rétroactivité étant un mode d’application d’une règle de droit dans le temps, il convient de se demander en premier lieu si le juge crée des règles de droit afin de savoir si la jurisprudence est rétroactive ou seulement déclarative. Pour répondre à cette interrogation, il a paru nécessaire de définir la règle de droit comme la règle ayant vocation à être utilisée par un juge pour trancher un litige. Puis, pour savoir si plus précisément le juge posait de telles règles de droit, il a été fait recours aux règles de reconnaissance de Hart, invitant à regarder l’attitude du législateur, du juge et du peuple pour voir si la jurisprudence était considérée comme source du droit. La réponse est affirmative en ce qui concerne celle de la Cour de cassation. Il devient alors nécessaire en deuxième lieu de s’interroger sur la cause de cette rétroactivité. La théorie naturaliste, soutenant que toute règle de droit est naturellement rétroactive, et la théorie mécaniste, expliquant la rétroactivité par la nécessité pour le juge d’appliquer la règle créée au litige qui lui est soumis, ont paru devoir être écartée. Le fondement de la rétroactivité serait la théorie de l’incorporation, dont l’application aux créations jurisprudentielles et aux changements d’interprétation serait justifiée par la prohibition des arrêts de règlement. Dès lors, et en troisième lieu, comment lutter contre l’insécurité juridique produite par la rétroactivité jurisprudentielle ? Deux solutions paraissent efficaces : soit permettre à la Cour de cassation de rendre des arrêts de règlement, soit introduire une sorte de référé législatif permettant à la Cour de cassation de demander au législateur de modifier la norme, plutôt que d’opérer un revirement rétroactif. Puisqu’il nous paraît opportun de conserver une complémentarité entre la loi et la jurisprudence, seule la création d’un référé-suggestion semble être une solution satisfaisante au problème de la rétroactivité de la jurisprudence.

Colloque organisé par l'IRDAP, le DETS et l'IRM, Univ. de Bordeaux sous la direction scientifique de Patrick Chastenet, Professeur des Universités, émérite, Science politique, IRM, Univ. de Bordeaux et Guillaume Drouot, Professeur des Universités, Droit privé et Sciences Criminelles, IRDAP, Université de Bordeaux

Organisée par l’association du Magistère juriste d’affaires et fiscalité en partenariat avec l'IRDAP et la Chaire droit des affaires et fiscalité

XXXIèmes Rencontres Notariat-Université Journée Jean Derruppé organisée par l'ARNU

8èmes Journées franco-allemandes organisées par l’IRDAP, Université de Bordeaux et le CEP de l'Université de Münster sous la direction scientifique des professeurs Guillaume Wicker et Reiner Schulze

Organisé par le LDC, la Cour de Cassation, l’ENM et Paris II Panthéon-Assas

Organisé sous la direction scientifique de Charles Bahurel et Rudy Laher

Compte tenu de l’importance du temps dans la vie de l’homme en général, et de son impact sur les droits en particulier, nous avons été amené à traiter du délai de prescription, qui existe dans toutes les branches du droit, mais qui trouve prédilection en droit civil. Dans la mesure où le droit koweïtien s’inspire largement du droit civil français, et, suite à l’amendement législatif conséquent opéré par le législateur français avec la loi du 17 juin 2008, par lequel il simplifie la prescription, il est intéressant de voir comment les législateurs français et koweïtiens ont tenté d’assouplir le délai de prescription afin d’étendre la liberté contractuelle aux parties. Il y a eu des tentatives d’unification du système du délai de prescription à partir du constat selon lequel, toute prescription est fondée sur l’influence des forcesconjuguées de l’apparence et du temps sur les droits subjectifs. Toutefois, le système de prescription est toujours dual, acquisitif et extinctif, créant ainsi des différences avec les systèmes similaires, comme c’est le cas de la forclusion, des délais préfix et des délais présomptifs. Dans les deux systèmes juridiques comparés, il existe également un mécanisme semblable mais qui est en même tempsdifférent, notamment au niveau du rôle joué par le juge. La prescription affecte directement les droits, qu’elle acquiert ou éteint. Le législateur koweïtien a encore du chemin à parcourir pour être égal au droit français et apporter une sécurité juridique efficace au droit koweïtien.

Même à s’en tenir au seul discours juridique, le terme d’assistance, considéré dans son acception active et supposant dès lors une action positive de l’assistant, s’avère éminemment polysémique et peut renvoyer à des situations très diverses. Pourtant, spécifiquement fournie lors de la création d’un acte juridique, l’assistance se pare d’un véritable sens technique, supposant dès lors une certaine unité notionnelle, une cohérence et une logique des mécanismes juridiques à l’oeuvre. C’est à l’étude de cette acception particulière de l’assistance que la présente thèse se consacre.L’assistance se justifie par l’existence préalable d’un besoin de protection du sujet assisté, correspondant au risque que sa volonté, créatrice de l’acte envisagé, ne s’avère contraire à ses intérêts ou à ceux qu’il est lui-même en charge d’exprimer. Ce besoin reste toutefois relatif : apte à comprendre le sens et la portée de ses actions, le sujet assisté n’a besoin que d’être contrôlé et conseillé.Dès lors, matérialisée par l’intervention d’un protecteur aux côtés du sujet assisté, la technique de l’assistance opère un empiètement dans la sphère juridique de ce dernier et institue une véritable hétéronomie dans la création de l’acte projeté, caractéristique de l’exercice, par l’assistant, d’un pouvoir juridique. À l’instar du besoin qui le justifie, le pouvoir juridique d’assistance exercé n’est que relatif : l’assistant n’a vocation qu’à contrôler et conseiller le sujet assisté, sans toutefois pouvoir lui imposer sa propre décision. Le pouvoir d’assistance n’est alors qu’un pouvoir intellectuel, et non décisionnel, ce qui le distingue fondamentalement de la technique de la représentation, mais également de l’autorisation, avec laquelle il est pourtant régulièrement confondu.Si ces éléments caractéristiques communs sont constitutifs de l’unité notionnelle de l’assistance à la création d’un acte juridique, les manifestations de cette dernière n’en restent pas moins plurielles. Impérative à la création de l’acte envisagé, et par conséquent imposée au sujet dans le besoin, l’assistance traduit alors l’existence d’une inaptitude juridique partielle de ce dernier. Le recours à l’assistance d’un protecteur apparaît dès lors comme l’élément conditionnant l’habilitation du sujet protégé à conclure l’acte projeté. Facultative à la création de l’acte envisagé, et par conséquent laissée à l’entière maitrise du sujet dans le besoin, l’assistance apparaît comme un droit subjectif pour ce dernier, qu’il peut librement décider d’exercer ou non.Si l’unité notionnelle de l’assistance à la création d’un acte juridique suppose l’existence d’un régime général commun à toutes ses manifestations, celui-ci présente toutefois un certain nombre de variations nécessaires, qui seront fonctions de l’hypothèse particulière d’assistance envisagée et de sa force contraignante, impérative ou facultative. Un tel constat s’observera tout au long du déploiement de la protection, que l’on considère sa mise en place, tant de la technique de l’assistance elle-même que de la relation d’assistance liant le protecteur à son protégé ; ou bien encore sa mise en oeuvre, par son exécution puis sa réception.